PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO. APELAÇÃO N.0005207-41.2014.8.14.0028 COMARCA: MARABÁ APELANTE: ESTADO DO PARÁ ADVOGADO: RODRIGO MAIA NOGUEIRA APELADO: MARILENE SANTOS DE SOUSA  ADVOGADO: KAIO PINHEIRO BOTELHO COSTA - OAB 14.197 RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES. MONOCRÁTICA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da prescrição. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos. Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Deste modo, como a apelada foi contrata em 06.04.1992 e demitida em 17.07.2008 (fato não contestado), tendo ajuizado a presente demanda em 02/09/2010 (fl. 03), a prescrição a ser aplicada é quinquenal. 2. Legalidade dos contratos de servidores temporários e cabimento das parcelas do FGTS. A contratação temporária realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, ressalvado o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e o FGTS (RE 765.320/MG), nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, Repercussão Geral, Tema 916. Questão decidida referente ao pagamento de FGTS aos servidores temporários que tiveram declarados nulos os contratos firmados com a Administração por ausência de prévia aprovação em concurso público. Matéria de repercussão geral reconhecida pela Corte Suprema (voto paradigma REsp 598.478/RO, 13/06/2012). Direito à percepção dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Possibilidade de produção de efeitos do ato supostamente nulo. Direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do artigo 37, § 2º da CR. Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica, mitigando os efeitos da nulidade absoluta e elevando os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no artigo 1º da CR, reconhecendo o direito o FGTS aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos. 3. Da multa prevista no artigo 467 da CLT. Não cabimento. A multa pecuniária sobre o FGTS somente é devida em rescisão de contratos de natureza celetista .O Egrégio STJ entende que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público, sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, entretanto, utiliza tal fundamento apenas para sustentar a possibilidade de o trabalhador providenciar o levantamento do FGTS, ou seja, em tempo algum manifestou o entendimento no sentido de ser cabível a multa de 40% ou de 20%. O art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90, em momento algum, diz sobre a incidência da multa. Assim, não se pode dar ao dispositivo interpretação extensiva. Ponto provido. 4. Dos honorários advocatícios. Ocorrência de sucumbência recíproca. Art.86 do NCPC. 5. Dos juros e da correção monetária. Aplicabilidade do artigo 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela lei 11.960/09, nos termos das súmulas 43 e 54 do STJ. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, afastando a condenação ao pagamento de multa prevista no artigo 467 da CLT e declarar a sucumbência recíproca. RELATÓRIO     A EXMA. DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):      Estado do Pará, nos autos de ação de cobrança movida contra si por Marilena Santos de Souza, interpõe recurso de apelação frente sentença prolatada pelo juízo da 3ª vara civil e empresarial de Marabá que julgou procedente a ação para condenar o apelante ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS pelo período quinquenal, atualizados pelo índice de correção da poupança desde o vencimento até o efetivo pagamento. Ademais, condenou o apelante ao pagamento de multa de 20% (vinte por cento) sobre o montante de todos os depósitos e em honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.      Aduz indevida a condenação ao recolhimento do FGTS relativo ao período do pacto laboral, por se tratar de instituto incompatível com contratos de natureza temporária, que não geram direito a estabilidade e cuja dispensa a qualquer tempo e sem aviso prévio, se sujeita a ato discricionário da Administração.      Afirma a inexistência de fundamentação legal para o pagamento de FGTS aos servidores temporários, bem como o vínculo de natureza administrativa.      Alega a não incidência do artigo 19-A da Lei 8.036/90, por se tratar de contratação administrativa, com vínculo estatutário.      Assevera não existir o direito a qualquer parcela quando se declara a nulidade de contratação administrativa, nos termos da súmula 473 do STF, uma vez que o interessado faz justiça somente à contraprestação pelo trabalho realizado.      Sustenta a impossibilidade de condenação sem declaração de nulidade do vínculo temporário; a diversidade entre os julgados de tribunais superiores relacionados ao FGTS e a presente demanda e a incorreta condenação ao pagamento de multa de 20% (vinte por cento).      Contesta os índices de correção monetária.      Pede a redução dos honorários advocatícios.      Prequestiona todas as matérias alegadas.      Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso.      Não há contrarrazões (fls.270 verso).      Opina o Órgão Ministerial pelo conhecimento e provimento parcial do recurso para afastar a multa.       É o relatório, decido.       Presentes os requisitos autorizadores a admissibilidade, conheço do recurso. Da prescrição do FGTS.      O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos, vejamos a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, acórdão eletrônico repercussão geral. Mérito DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)      No voto condutor do Acórdão o Ministro Gilmar Mendes esclarece acerca da modulação, de modo que a decisão acima possui efeitos ex nunc (prospectivos). ¿Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento¿.        Deste modo, como a apelada foi contrata em 06 de abril de 1992 e demitida em 17 de julho de 2008, tendo ajuizado a presente demanda em 02 de setembro de 2010, e sendo a data da decisão do Supremo de 13/11/2014, os 05 (cinco) anos se projetam para 13/11/2019. Assim, a prescrição é quinquenal, pois se contada do termo inicial a apelada tem pouco mais de 22 (vinte e dois) anos, ainda faltando 08 (oito) anos para 30 anos, o que se projetado daria 2022. Logo, tendo ocorrido primeiro o prazo prescricional de 05 (cinco) anos em 2019, a prescrição é quinquenal. Do Mérito.      Aduz o apelante a inexistência de vínculo empregatício no caso de servidores temporários; bem como a impossibilidade de ato nulo gerar direitos como o pagamento do FGTS e INSS.      Defende a discricionariedade do ato de exoneração e a inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90.       Aduz a natureza administrativista do contrato firmado com a apelada, cabendo-lhe os direitos e deveres do estatuto dos servidores públicos estaduais dispostos na Lei n.º 5.810/94.       Não lhe assiste razão.       Sabe-se que a contratação de temporários é uma exceção à regra do concurso público para o ingresso na Administração Pública que só se justifica ante a excepcionalidade do interesse público e desde que por tempo determinado.       Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará.       O Estado do Pará tratou da matéria inicialmente através da Lei Complementar n.º 07/91 e, após, com a Lei Complementar n.º 036/98.       Assim versa o art. 2º da LC 07/91: Art. 2º. O prazo máximo de contratação será de um ano, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez.       Dos documentos acostados à inicial, conclui-se que a apelada foi mantida no serviço público por mais de 10 (dez) anos consecutivos, em flagrante violação ao disposto no art. 37, II da CF/88 e a LC 07/91.       A própria LC 07/91, em seu art. 8º dispõe que ¿a contratação de pessoal em desacordo com esta Lei é nula de pleno direito e determinará a responsabilidade política, disciplinar e patrimonial de seu responsável.¿       Dessa forma, portanto, acertada a decisão do juízo planicial que declarou a nulidade do contrato celebrado entre o Estado do Pará e a apelada.      Questiona o apelante que sendo nulo o contrato não há como gerar efeitos válidos como o pagamento de FGTS.      Sobre a questão, a Corte Suprema reconheceu como matéria de repercussão geral e no dia 13.06.2012 julgou como paradigma o RE 596.478 proveniente do Estado de Roraima, cujo Acórdão tem a seguinte redação: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei n.º 8.036/90. Constitucionalidade. É constitucional o art. 19-A da Lei n.º 8.036/90, o qual dispõe que devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (Tribunal Pleno. Relatora Min. Ellen Gracie, julgado em 13.06.2012).      A Corte Suprema ao julgar a inconstitucionalidade suscitada do art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pela MP 2.164-41, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público, por maioria de votos, inovou e alterou a jurisprudência daquela Casa de Justiça, pois reconheceu o direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do art. 37, §2º da Constituição Federal.      Em que pesem as teses que foram levantadas, prevaleceu o entendimento de que a nulidade não tem caráter absoluto, uma vez que os atos praticados pelos servidores contratados temporários são aproveitados.       Ademais disso, negar o FGTS a esse servidor temporário que foi mantido anos a fio no serviço público em total inobservância à exigência do concurso público, obrigação essa imposta pelo legislador constituinte à Administração Pública, que se manteve omissa, inerte e preferiu celebrar contratos de trabalho nulos, seria interpretar a norma legal e constitucional contra aquele que precisa de proteção, e sem sombra de dúvida é o hipossuficiente na relação de trabalho.      O raciocínio de que o servidor trabalhou e já teve a retribuição da sua força de trabalho com o pagamento do seu salário, sem qualquer compensação por longos anos de serviço prestado à Administração Pública sem direito à estabilidade é ferir não menos que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.      Assim, escorreitamente o Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica. Mitigou mais uma vez os efeitos da nulidade absoluta e elevou os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no art. 1º da Constituição Federal ao reconhecer o direito ao Fundo de Garantia aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos.      Sobre a matéria, em reiterados julgados do STJ ficou consolidado pelo verbete da Súmula 466, daquele sodalício, o seguinte: ¿O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.¿      O contrato temporário celebrado entre as partes desvirtuou o mandamento constitucional, pois a manutenção de contrato por longo tempo para suprir atividades não emergenciais, mas sim perenes do Estado (como no caso a manutenção de serviços públicos), viola o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, na medida em que a administração deveria promover concurso público para suprir suas necessidades. Desta forma, ao não se abrigar nas disposições constitucionais o Contrato de Trabalho Temporário é nulo e como tal deve ser considerado.      Por outro lado, é evidente que apesar de nulo o contrato gerou efeitos, principalmente porque os atos do servidor não podem ser desfeitos e tampouco pode ser devolvida a atividade e o trabalho desenvolvido, sendo assim evidente que faz jus ao saldo de salário (pagamento pelos dias efetivamente trabalhados) e FGTS, por força do art. 19-A da lei 8.036/1990.      Desse modo, deve ser reconhecido o direito ao Fundo de Garantia por tempo de serviço.      Assim, julgo improcedente o ponto.      Da multa rescisória        A Administração possui discricionariedade para efetuar contratação temporária nos termos do art. 37, IX, da CF/88, vinculando-se o poder público à legalidade, necessidade e conveniência da contratação especial, como ensina Alexandre de Moraes1: ¿A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (...) A primeira exceção constitucional exige que a lei determine expressamente quais os cargos de confiança que poderão ser providos por pessoas estranhas ao funcionalismo público e sem a necessidade do concurso público. (...) Outra exceção prevista constitucionalmente, permitindo-se a contratação temporária sem concurso público, encontra-se no art. 37, IX, da Constituição Federal. O legislador constituinte manteve disposição relativa à contratação para serviço temporário e de excepcional interesse público, somente nas hipóteses previstas em lei. Dessa forma, três são os requisitos obrigatórios para a utilização dessa exceção, muito perigosa, como diz Pinto Ferreira, por tratar-se de uma válvula de escape para fugir à obrigatoriedade dos concursos públicos, sob pena de flagrante inconstitucionalidade: * excepcional interesse público; * temporariedade da contratação; * hipóteses expressamente previstas em lei. A lei mencionada no inciso IX do art. 37 da Constituição é a lei editada pela entidade contratadora, ou seja, lei federal, estadual, distrital ou municipal, conforme a respectiva competência legislativa constitucional."        É fato incontroverso que a contratação firmada entre o apelado e a Administração teve aparência temporária e emergencial, visando a atender a situação excepcional vivenciada pela Administração Pública, contração esta que apenas produz os direitos previstos na legislação específica, ou seja, no regime estatutário.        A doutrina classifica os temporários como servidores públicos, conforme nos ensina José dos Santos Carvalho Filho2: ¿(...) na verdade, se configuram como um grupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos¿.        Desta forma, apesar do servidor não ter sido admitido pela administração através de prévio concurso público na época das parcelas que agora requer, não pode deixar de considerar que mesmo a tinha o seu contrato de forma precária, não sendo aplicável o regramento celetista ao caso, com exceção apenas a questão do FGTS, pois esta deriva de lei específica, cuja constitucionalidade será analisada no tópico posterior.        O contrato temporário celebrado entre as partes desvirtuou o mandamento constitucional, pois a manutenção de contrato por longo tempo para suprir atividades não emergenciais, mas sim perenes do Estado (como no caso a manutenção de serviços públicos), viola o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, na medida em que a administração deveria promover concurso público para suprir suas necessidades. Desta forma, ao não se abrigar nas disposições constitucionais o Contrato de Trabalho Temporário é nulo e como tal deve ser considerado.        Por outro lado, é evidente que apesar de nulo o contrato gerou efeitos, principalmente porque os atos do servidor não podem ser desfeitos e tampouco pode ser devolvida a atividade e o trabalho desenvolvido, sendo assim evidente que faz jus ao saldo de salário (pagamento pelos dias efetivamente trabalhados).        Neste sentido há jurisprudência de nossa Egrégia Corte: ¿(...) 2. O valor correspondente ao salário do apelado nada mais é do que a contraprestação que qualquer empregador deve dispor ao seu empregado pela prestação correspondente dos serviços que se beneficiou. (ACÓRDÃO N. 101.137. DJE. 14/10/2011. APELAÇÃO CÍVEL Nº. 20113018207-9. COMARCA DE ORIGEM: ÓBIDOS. APELANTE: MUNICÍPIO DE ÓBIDOS - PREFEITURA MUNICIPAL (ADV. ANTÔNIO SALES GUIMARÃES CARDOSO). APELADA: EDIMAR BENTES DE ANDRADE (ADV. ANTÔNIO EDSON DE OLIVEIRA MARINHO JR). DESEMBARGADOR RELATOR: JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO)¿.        No caso, a multa fundiária de 20% (vinte por cento) possui previsão expressa na CLT, mas não há disposição legal que estenda para o servidor público temporário, pois o art. 19-A da lei 8.036/1990 apenas se refere ao FGTS e não a sua multa. Assim esta parcela deve ser indeferida por falta de amparo legal.      Com efeito, dou provimento ao ponto para afastar a multa.         Do juros e correção        Os juros de mora e correção monetária serão calculados nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97 e tratando-se de responsabilidade extracontratual, é necessário que se inicie a incidência dos juros moratórios e da correção monetária na data do evento danoso por inteligência das súmulas 43 e 54, do STJ, in verbis: Súmula 54 do STJ. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. Súmula 43 do STJ. Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.      Dos honorários advocatícios      Conforme verifico nos autos, a apelante requereu além do pedido de FGTS, também o pedido de multa prevista no artigo 467 da CLT, no importe de 40% (quarenta por cento), tendo ora sucumbido em um pedido.      Deste modo, aplico a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86, in verbis: Art. 86.  Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.      Do dispositivo      Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso, para afastar a multa estabelecida em sentença e declarar a sucumbência recíproca.      Correção monetária e juros de mora, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, a partir do efetivo prejuízo (súmula 43 e 54 do STJ).      Eis a decisão.      Belém, 13 de julho de 2017.      Desembargadora Diracy Nunes Alves      Relatora 1 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 21ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 326/327. 2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 538. (2017.02977076-58, Não Informado, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-07-24, Publicado em 2017-07-24)