PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PROCESSO N. 0005488-45.2009.814.0201 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL RECORRENTE:  ALUÍZIO DO Ó CRUZ DA SILVA RECORRIDO:  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ          ALUÍZIO DO Ó CRUZ DA SILVA, por intermédio da Defensoria Pública e com escudo no art. 105, III, a, da CF/88, interpôs o Recurso Especial de fls. 141/149, visando à desconstituição do Acórdão n. 176.289, assim ementados: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA. NÃO ACOLHIMENTO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PROVIMENTO. APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Não existe qualquer nulidade a ser declarada, tendo em vista que o defensor se fez presente à audiência de instrução e julgamento, inclusive fazendo perguntas ao apelante. 2. Ademais, nas assentadas seguintes realizadas no mesmo dia e hora, o Defensor Público assinou Termo de Audiência, confirmando que estava presente à audiência de interrogatório do réu. 3. O recorrente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, vez que, conforme reconhecido pelo juízo, é réu primário, tem bons antecedentes, não se dedica e nem faz parte de nenhuma organização criminosa. Entretanto, levando em conta a natureza e a quantidade da droga apreendida, deve ser fixada a causa de diminuição de pena em 1/3 (um terço). 4. O apelante não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, tendo em vista a espécie do entorpecente apreendido, altamente nociva à saúde do usuário, bem como à sociedade de um modo geral. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME (2017.02391241-20, 176.290, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-06-06, publicado em 2017-06-08)          Cogita violação do art. 33, §4.º, da Lei Federal n. 11.343/2006.          Contrarrazões ministeriais presentes às fls. 157/164.          É o relato do necessário. Decido acerca da admissibilidade recursal (art. 1.030, V, primeira parte, do CPC c/com o art. 3.º do CPP).          Pois bem, observo que foram preenchidos os requisitos do exaurimento da instância, da regularidade de representação, da legitimidade da parte, do interesse e da tempestividade recursal. Despiciendo o preparo, em razão da natureza pública da ação penal.          Destaco, oportuno tempore, na esteira de sucessivos julgados do Superior Tribunal de Justiça, no que toca ao juízo de admissibilidade dos recursos de estrito direito, que seu exercício é efetuado de forma provisória pelo juízo a quo (tribunal local), e de maneira definitiva pelo juízo ad quem (instância superior).          A propósito: [...] I -  O juízo de admissibilidade do Tribunal a quo não exclui o mesmo juízo pelo Tribunal ad quem, pois cabe a este o juízo final de admissibilidade, já que é o Tribunal competente para o julgamento do mérito do recurso. II - O exame de admissibilidade do recurso especial quanto à alegação de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, ante o disposto na Súmula nº 123 do STJ, deve ser feito no sentido de averiguar, dentre outros requisitos: a) se há razoabilidade e plausibilidade na alegação referida (AgRg no AREsp n. 97.256/PR); b)  se foram impugnados especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art.  255, § 4º, inciso I, do RISTJ); c)  se há deficiência na fundamentação de modo a não se permitir a exata compreensão da controvérsia (aplicação analógica da Súmula nº 284 do STF). III - em relação ao requisito da razoabilidade/plausibilidade, embora seja necessária análise perfunctória quanto à ocorrência de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, tal exame não significa análise do mérito do recurso especial. IV - Não passando as teses alegadas de contrariedade ou negativa de lei federal pelo crivo do exame de admissibilidade, impõe-se inadmitir o Recurso Especial. Agravos Regimentais desprovidos. (AgRg no AREsp 984.803/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) (negritei).          Com mencionadas balizas, proceder-se-á ao exame de viabilidade recursal.          Como aludido ao norte, o insurgente cogita violação do art. 33, §4.º, da Lei Federal n. 11.343/2006. Defende fazer jus ao redutor previsto no aludido dispositivo de lei, em seu patamar máximo, qual seja, 2/3, haja vista o preenchimento dos requisitos legais.          No caso presente, observa-se que a Turma Julgadora aplicou a fração redutora de 1/3, justificando a eleição deste quantum na natureza e na quantidade da droga apreendida, qual seja, 14 (catorze) cigarros confeccionados em pedaços de papel, contendo em seus interiores substância esverdeada denominada Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida por maconha, pesando no total 20,0 g (substância + embalagem).          Pois bem.          Vislumbra-se o trânsito recursal, no ponto referente à expressividade da quantidade da droga apreendida e seus reflexos sobre a dosagem penalógica e o regime de cumprimento da reprimenda corporal.          Malgrado a falta de critério objetivo estipulado pelo legislador ordinário, bem como a justificativa idônea empregada pelo colegiado ordinário, acredita-se, ressalvado melhor juízo do Colendo Superior Tribunal de Justiça, na necessidade de aquela instância especial pronunciar-se sobre a expressividade, ou não, da quantidade da droga apreendida, qual seja, 14 (catorze) cigarros confeccionados em pedaços de papel, contendo em seus interiores substância esverdeada denominada Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida por maconha, pesando no total 20,0 g (substância + embalagem), e sobre se aludida quantidade desautorizaria a aplicação da fração minorante máxima, prevista no §4.º do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/2006.          Acredita-se, com a devida vênia e salvo melhor juízo, que aludida análise não demanda revolvimento de fatos e provas, mas revaloração da prova, providência não vedada em sede de recurso especial.          A propósito, colacionam-se julgados recentes da Corte Superior sobre a questão de direito controvertida (expressividade, ou não, da quantidade da droga e seu reflexo sobre a eleição da fração redutora de pena, bem como sobre o regime inicial de cumprimento): AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 COM BASE NA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS. PECULIARIDADES DO CASO. PEQUENA QUANTIDADE DE ESTUPEFACIENTES APREENDIDA. PRIMARIEDADE. REDUÇÃO AO PATAMAR MÁXIMO LEGAL. I - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (precedentes) -, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. II - In casu, a quantidade de drogas apreendidas (8 gramas de cocaína e 4 pedras - 1,7 gramas - de crack), por si só, não se revela expressiva a ponto de impedir a incidência da fração máxima da minorante, ainda mais diante da inexistência de outras circunstâncias do caso concreto que autorizariam a conclusão de que o agravante dedicar-se-ia à atividade do tráfico. III - Assim, tendo em vista que o agravante é primário, não registra maus antecedentes e a quantidade de droga apreendida não evidencia, por si só, sua dedicação à atividade criminosa, nem que integra organização criminosa, é de rigor a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no percentual de 2/3 (dois terços). IV - Revela-se adequado na hipótese, consoante o disposto no art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, a imposição do regime inicial aberto ao agravante, condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos, primário, ostentando condições judiciais favoráveis. V - Agravo regimental provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no percentual de 2/3 (dois terços), fixando a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto para início do cumprimento da pena, competindo ao d. juízo a quo examinar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal. (AgRg no REsp 1635522/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 17/05/2017). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. REVALORAÇÃO DE PROVAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. [...] III - A revisão da dosimetria da pena por esta instância, em sede de recurso especial, depende de constatação de evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver revaloração dos elementos para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal e, como neste caso, adequação à previsão contida no art. 42 da Lei de Drogas. IV - A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, na linha do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, pode ensejar, como no caso, a fixação de regime mais gravoso. Agravo regimental desprovido. (AgInt no AREsp 907.551/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM METADE. SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉ PRIMÁRIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum dessa redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese em que a falta de ocupação lícita pelo agente e a inexpressiva quantidade de droga apreendida (23,6 g de cocaína) não justificam o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado. A míngua de elementos concretos que indiquem a dedicação da paciente a atividades criminosas, e considerando sua primariedade e bons antecedentes, é suficiente a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em patamar médio (1/2), atento aos vetores do art. 42 da Lei. Manifesta ilegalidade verificada. [...] (HC 378.556/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017)          Assim sendo, em juízo primário de admissibilidade, conclui-se pelo trânsito recursal.          Posto isso, já que atendidos os pressupostos gerais de admissibilidade, dou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 1.030, V, do CPC c/c o art. 3.º/CPP.          Oportunamente, esclareço que os autos de n. 0003426-80.2012.814.0051, possui idêntica controvérsia, tendo sido registrado no Colendo Superior Tribunal de Justiça como REsp n. 1.712.296/PA, autuado em 30/11/2017 e conclusos ao Gabinete de Sua Excelência o Relator, o eminente Ministro FELIX FISCHER.          Assim é que, diante da importância e alcance nacional do tema versado, sugere-se, salvo melhor juízo, que o NUGEP do Tribunal de Vértice avalie a possibilidade de submeter os feitos ao rito dos repetitivos e a consequente apreciação da Seção de Direito Penal daquele Sodalício.          À Secretaria competente para as providências de praxe.          Publique-se.          Belém / PA, Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará  PEN.J. REsp 295 PEN.J. REsp.295 (2018.03244326-61, Não Informado, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-27, Publicado em 2018-08-27)