2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO Nº 0005673-69.2013.8.14.0028 APELANTE: A. R. S REPRESENTANTE: JHON CARLOS SILVA DOS REIS ADVOGADO: JESUSLANE HELAINY DE BRITO CARVALHO MILHOMEM - OAB Nº 18.040/PA APELADO: M. J. DA COSTA OLIVEIRA E CIA LTDA ME CDA COMPANHIA DE DISTRIBUIÇAO ARAGUAIA ADVOGADO NÃO CONSTITUÍDO RELATORA: DESA. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES EMENTA: CIVIL E PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - SENTENÇA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL - ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO - TEORIA DA ASSERÇÃO - SETENÇA REFORMADA PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. 1.Aplica-se a teoria da asserção, quando a aferição da legitimidade ativa ou passiva demanda cognição aprofundada, densa, de forma que a condição da ação, em verdade, passa a ser matéria de mérito.  2.As condições da ação, entre elas a legitimidade, devem ser aferidas abstratamente, ou seja, em uma análise sumária e superficial das assertivas do autor dispostas na petição inicial (teoria da asserção 3. Recurso conhecido e provido. DECISÃO MONOCRÁTICA A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA): Tratam os presentes autos de Apelação Cível interposta por A. R. S, por seu representante Jhon Carlos Silva dos Reis, inconformada com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Marabá, que indeferiu a petição inicial com base no artigo 295, inciso II, extinguindo o feito sem exame do mérito, nos termos do artigo 267, inciso I do CPC, nos autos da Ação de Obrigação de fazer c/c com indenização por danos morais, proposta pelo apelante em desfavor dos apelados. Em breve relato, narram os autos que o representante da autora é cliente assíduo da primeira apelada, onde realiza suas compras mensais, e, inclusive, adquire produtos fornecidos pela segunda recorrida. Informa que em março do corrente ano as empresas recorridas realizaram uma promoção em conjunto denominada ¿ Promoção Tito Jorge sabor que dá prêmio ¿, na qual seria realizado sorteio de vários prêmios, dentre eles - um aparelho de TV de 32 LED e uma Motocicleta Honda FAn -, no último dia do mês de março. Relata que realizou diversas compras durante o período da promoção e preencheu inúmeros cupons para concorrer aos prêmios, sendo alguns preenchidos em nome de sua filha menor, ora autora da vertente demanda. Sustenta que foi contemplado com os prêmios acima mencionados, e que por não estar presente no momento do sorteio, foi dado prosseguimento ao evento, com a contemplação de outros clientes. Por fim, assevera que conforme consta no item 16 do regulamento que se encontra no verso do cupom anexado aos autos não previa a obrigatoriedade da presença dos potencias contemplados no momento do evento. Juntou documento de fls. 06/14. O Magistrado singular proferiu sentença às fls. 16/17, reconhecendo a ilegitimidade as causam do apelante, extinguindo assim o feito sem exame do mérito. Em suas razões recusais, o apelante alega em síntese que tomou ciência de que foi contemplado no referido sorteio através de informação dos seus vizinhos e demais presentes, e que teve seu cupom desclassificado ante sua ausência no evento. Alega ainda que seu cupom foi retido pelas empresas requeridas, motivo pelo qual colacionou aos autos o cupom preenchido por outra pessoa, que não fora sorteado, com o único propósito de que o Julgador pudesse ter conhecimento das regras do certame. À fl. 23, o Julgador Singular não se retratou da decisão proferida. Ato contínuo, recebeu o apelo. Recurso tempestivo e dispensado do preparo face a gratuidade concedida. É o sucinto relatório. D E C I D O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA): Cuida-se de apelação que insurge contra sentença que, de plano, indeferiu a petição inicial por ilegitimidade ativa, entendendo que a parte autora não teria demonstrado que participou da relação de direito material em análise, por ausência de prova de que tenha concorrido do referido evento promocional - sorteio -, em virtude de ter acostado aos autos cupom preenchido por terceiro estranho à lide. Pois bem. A análise das condições da ação, inclusive a legitimidade das partes, deve-se dar sob o prisma da teoria da asserção, adotada pelo STJ, segundo a qual abstratamente se verifica, conforme o alegado pela parte autora na petição inicial, sem adentrar no mérito da causa, a presença de tais condições. Com efeito, entendo que em uma análise abstrata e superficial, considerando as alegações veiculadas na exordial, corroborada pelos documentos acostados pela parte autora (fls. 08/09), demonstrando que o autor, ora recorrente, efetuou compras na empresa recorrida que promoveu o referido sorteio, não se pode concluir de plano pela sua ilegitimidade ativa. Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência pátria: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ILEGITIMIDADE ATIVA. GENITORA DO FALECIDO. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRESSUPOSTOS DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO SATISFEITOS. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA PRÓPRIA. SENTENÇA REFORMADA. RECONHECIDA A LEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO. APELO PROVIDO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70063201172, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 25/03/2015).(TJ-RS - AC: 70063201172 RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 25/03/2015, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/03/2015) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÙBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO À SAÚDE. INTERNAÇÃO HOSPITALAR DE URGÊNCIA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES PARTICULARES EM RAZÃO DE NEGATIVA DE ATENDIMENTO PELA REDE PÚBLICA DO SUS. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DA INICIAL POR ILEGITIMIDADE ATIVA. DESCABIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. TEORIA DA ASSERÇÃO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 1. A análise das condições da ação, inclusive a legitimidade das partes, deve-se dar sob o prisma da teoria da asserção, segundo a qual abstratamente se verifica, conforme o alegado pela parte autora na petição inicial, sem adentrar no mérito da causa, a presença de tais condições. 2. Diante disso, ao menos em tese, a parte autora claramente expôs a situação fática e documentalmente demonstrou que participou de uma parcela dos pagamentos das despesas hospitalares de sua genitora, havendo legitimidade ativa e interesse processual para postular o ressarcimento de despesas médicas e hospitalares particulares de sua genitora, em razão de negativa de atendimento pela rede pública do SUS, por falta de disponibilidade. APELO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70060079258, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 03/09/2014)(TJ-RS - AC: 70060079258 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 03/09/2014, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/09/2014) DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PARCIAL CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. POLO ATIVO. AGRAVO RETIDO. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. LIMITES DO PEDIDO. ATRASO NA ENTREGA. CULPA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE 1. É defeso à parte acrescentar pedido ou inovar sua tese jurídica em sede de apelação, sob pena de não conhecimento do recurso na parte inovada. 2. Não há se falar em litisconsórcio necessário em ações que versem sobre direitos de natureza pessoal, para revisão de contrato de compra e venda de imóvel. 3. Por meio da Teoria da Asserção, a análise das condições da ação em casos de ilegitimidade ativa para fins de prosseguimento do feito é realizada com base nas alegações do demandante na petição inicial. 4. A obrigação da construtora é de resultado, já que cabe ao empreendedor diligenciar para que o contrato seja cumprido na data aprazada, não se podendo olvidar que, no caso, as rés dispuseram de um prazo adicional de 180 dias para administrar eventuais contratempos. 5. O atraso na entrega do imóvel por fato atribuível à construtora confere ao promitente-comprador o direito à indenização por lucros cessantes decorrentes da não fruição do bem no período da mora da promitente-vendedora. 6. Recursos conhecidos. Desprovido o da primeira apelante e parcialmente provido o da segunda recorrente. Agravo retido desprovido.(TJ-DF - APC: 20140110287960, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/09/2015, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/09/2015 . Pág.: 562) Assim, o que importa é a afirmação do demandante mediante verossimilhança com os elementos probatórios acostados, e não a exata correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito. ISTO POSTO, CONHEÇO E PROVEJO O RECURSO para reformar a sentença de Origem, e reconhecer a legitimidade da parte autora para pleitear indenização por danos morais decorrentes da situação vivenciada, e determinar o retorno dos autos à origem para o regular processamento destes autos. P.R.I.C. Serve esta decisão como Mandado/Intimação/Ofício, para os fins de direito. Após o trânsito em julgado, promova-se a respectiva baixa nos registros de pendência referentes a esta Relatora e arquivem-se, se for o caso. Em tudo certifique. À Secretaria para as devidas providências. Belém, (PA), 16 de agosto de 2017. Desa. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES Desembargadora Relatora Ass. Eletrônica (2017.03476572-26, Não Informado, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-08-21, Publicado em 2017-08-21)