APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PROVA PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL PARA A COMPROVAÇÃO INSOFISMÁVEL DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA DA SENTENÇA NO CAPÍTULO ATINENTE AO TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DA PROLAÇÃO DE NOVA DECISÃO APÓS A JUNTADA AOS AUTOS DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INSUFICIÊNCIA DO SUPORTE PROBATÓRIO. TESE NÃO ACOLHIDA. RECORRENTE QUE MANTINHA ILEGALMENTE SOB A SUA GUARDA VÁRIAS MUNIÇÕES DE USO PERMIDO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS AO ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003. EXAME PERICIAL NA ARMA DE FOGO PARA ATESTAR A POTENCIALIDADE LESIVA. DESNECESSIDADE, SALVO QUANDO A IMPRESTABILIDADE DO ARMAMENTO CONSTITUIR MATÉRIA DE DEFESA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. MANTIDA A CONDENAÇÃO EM 1 ANO E 4 MESES DE DETENÇÃO EM REGIME INICIAL ABERTO ALÉM DE 60 DIAS-MULTA PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PREQUESTIONAMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ESTADO FLAGRANCIAL QUE PERDURA ATÉ A CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA EM CONSONÂNCIA AOS REQUISITOS DO ARTIGO 302 DO CITADO DIPLOMA LEGAL, O QUE TORNA INCOGITÁVEL A TESE DE ILEGALIDADE NA COLETA DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, IMPROVIDA A PRETENSÃO RECURSAL ABSOLUTÓRIA QUANTO AOS CRIMES IMPUTADOS NA DENÚNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA NULIDADE DA SENTENÇA NO QUE TOCA AO CAPÍTULO ATINENTE AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, MATENDO-SE OS DEMAIS TERMOS DO ÉDITO CONDENATÓRIO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O magistrado a quo, ao proferir a sentença penal condenatória, fundamentou a materialidade delitiva no Auto de Apresentação e Apreensão e no Laudo de Constatação assinado por perito oficial atestando que a substância entorpecente encontrada na residência do Recorrente referia-se a 34 petecas de cocaína. Contudo, tais meios de prova, independentes do Laudo Toxicológico Definitivo, são inidôneos para embasar a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas por não comprovarem, indubitavelmente, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, sendo imprescindível para a edição de édito condenatório a lavratura do Laudo Toxicológico Definitivo. Precedentes jurisprudenciais. A condenação sem a presença nos autos do Laudo Toxicológico Definitivo implica nulidade processual absoluta por violação às garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, já que somente o Laudo Definitivo é que constitui meio de prova idôneo para revelar a materialidade do crime, atestando, de forma insofismável, se tratar ou não substância entorpecente relacionada na Portaria Nº 344 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Precedentes jurisprudenciais. 2. A hipótese vertida não autoriza, porém, a absolvição do Recorrente; traduz, essencialmente, caso de nulidade processual absoluta. Assim, trata-se de questão de ordem pública, cujo reconhecimento deve se dar de ofício, independentemente da alegação das partes, e a qualquer tempo, até mesmo nesta instância ad quem. Por conseguinte, decreto de ofício a nulidade da sentença penal condenatória no que tange ao capítulo relativo ao crime de tráfico ilícito de drogas, a fim de que outra decisão seja proferida em seu lugar após a juntada do Laudo Toxicológico Definitivo. Precedentes jurisprudenciais. 3. As provas carreadas aos autos permitem subsumir os fatos narrados na proemial acusatória ao tipo penal descrito no artigo 12, caput, da Lei Nº 10.826/2003, pois restou evidenciado que o Recorrente possuía ilegalmente, em sua residência, um revólver calibre 38 além de várias munições de armas de uso permitido. 4. Definir se o Apelante mantinha sob sua guarda ou apenas detinha a posse da arma de fogo e das munições apreendidas afigura-se tarefa eminentemente teórica. A distinção entre um verbo e outro (posse e manter) é meramente terminológica: apesar do verbo manter apresentar sentido restritivo, indicando habitualidade na conduta, é incogitável alguém manter sob sua guarda arma de fogo, acessório e munições de uso permitido sem a prévia posse destes objetos. Daí que a posse é suficiente para configurar o delito em exame. De qualquer modo, o contexto dos autos, é indicativo de que o Apelante mantinha sob a sua guarda, conforme auto de apreensão de objeto (fls. 10, apenso I): 1 revólver calibre 38, 14 munições de arma calibre 38, 8 munições de arma calibre 20, um estojo de munição calibre 20, uma arma caseira tipo por fora e um recipiente contendo pólvora. Independentemente da aferição da potencialidade lesiva do revólver calibre 38, as munições encontradas na residência do Recorrente são suficientes para subsumir os fatos descritos na denúncia ao tipo penal descrito no artigo 12 da Lei Nº 10.826/2003, especificamente no que verte ao núcleo manter sob sua guarda, ilegalmente, munição de uso permitido. 5. É curial registrar que o exame pericial na arma de fogo, a fim de atestar a sua potencialidade lesiva, de regra, não é imprescindível, sendo tal exigência inarredável somente na hipótese da imprestabilidade da arma constituir matéria de defesa, o que, entretanto, não se deu no caso concreto. Segundo os ensinamentos doutrinários de Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 2. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais: p. 57), in verbis: (...) laudo de avaliação da arma: como regra, é desnecessário. Sem dúvida exige-se a apreensão da arma, mas não se cuida de perícia imprescindível a checagem de sua potencialidade lesiva, o que se presume. Afinal, o controle estatal de armas de fogo é patente, pouco importando o grau de eficiência do instrumento. Entretanto, se constituir tese da defesa, como, por exemplo, a imprestabilidade da arma, configurando crime impossível, deve-se realizar o laudo, sob pena de cerceamento. 6. O delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido é classificado como de mera conduta e de perigo abstrato: independe da verificação de prejuízo concreto para a sociedade ou para qualquer indivíduo e a probabilidade de dano é presumida pelo tipo penal. Nessa ordem de ideias, ressalta-se, somente na hipótese da imprestabilidade da arma constituir matéria de defesa é que o exame pericial se tornará imprescindível, sob pena de ocorrer cerceamento de defesa. Nesse contexto, comungo do entendimento esposado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, por ocasião do julgamento da ação de Habeas Corpus Nº 96.072/RJ, cujo Acórdão fora publicado no DJe em 16/3/2010, no sentido de que, in verbis: Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para a configuração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou não municiada ou se a munição está ou não ao alcance das mãos, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação. Nesse mesmo sentido também aponta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. 7. Por tais fundamentos, deve ser mantida a condenação do Recorrente à pena de 1 anos e 4 meses de detenção em regime inicial aberto além de 60 dias-multa pela prática do crime descrito no artigo 12 da Lei Nº 10.826/2003. 8. Prequestionamento: A. O tráfico ilícito de drogas é classificado pelos tribunais e pela doutrina pátria como crime permanente. Assim, o estado flagrancial perdura até a cessação da permanência, conforme inteligência do artigo 303 do Código de Processo Penal. Nessa ordem de ideias, efetuada a prisão em flagrante em consonância aos requisitos do artigo 302 do citado diploma legal inexiste ilegalidade na coleta da prova. B. Relativamente à tese de violação ao artigo 12, caput, da Lei Nº 12.826/2003 ante a posse ou mantença de arma, acessório ou munição de uso permito em desacordo com determinação legal ou regulamentar no interior da residência, dependência desta, ou local de trabalho, que tal questão fora enfrentada no capítulo relativo ao mérito recursal, especificamente por ocasião do exame da pretensão recursal absolutória quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. 9. Recurso conhecido e, no mérito, improvida a pretensão recursal absolutória. Reconhecimento de ofício da nulidade absoluta da sentença penal condenatório, determinando-se, por conseguinte, a prolação de nova decisão após a juntada do Laudo Toxicológico Definitivo. Mantida a condenação pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido nos moldes da sentença vergastada. Decisão unânime. (2013.04119873-37, 118.705, Rel. VERA ARAUJO DE SOUZA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2013-04-23, Publicado em 2013-04-25)