2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006916-29.2011.814.0006 (I VOLUME) COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA APELANTE: CENTRAIS ELÉTRICAS DO PARÁ S/A - CELPA ADVOGADO: LUCIMARY GALVÃO LEONARDO GARCES - OAB Nº 20103-A APELADO: JOSÉ CARLOS DE FREITAS LIMA ADVOGADO: SOLIMAR MACHADO CORREA - OAB Nº 14428 RELATORA: DESA. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU CONTRADITA DE TESTEMUNHA EM AUDIÊNCIA. DESPROVIDO. NÃO COMPROVAÇÃO DE SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO DA TESTEMUNHA. MÉRITO. ABUSIVIDADE NA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESVIO DE ENERGIA A TERCEIRO POR PARTE DO APELADO. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A contradita da testemunha deve ser oferecida no momento de sua qualificação, tendo-se operado a preclusão temporal quando do seu oferecimento somente durante o depoimento da mesma. 2. Ainda que considerada tempestivo o oferecimento da contradita, a Apelante/Agravante não logrou êxito em comprovar a suspeição ou impedimento da mesma, sendo o suposto interesse no resultado do feito por possuir demanda semelhante em curso argumento insuficiente para o acolhimento da contradita. 2. Não havendo sido comprovado desvio de energia elétrica para terceiro com o consentimento do Apelado, deve o mesmo ser indenizado pelo dano moral sofrido não apenas com a cobrança indevida, mas também com a suspensão indevida do fornecimento de energia. 3. Agravo retido conhecido e desprovido e recurso de apelação conhecido e desprovido. DECISÃO MONOCRÁTICA A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA): Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por CENTRAIS ELÉTRICAS DO PARÁ S/A - CELPA, objetivando a reforma da decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Ananindeua, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, declarando a inexistência do débito e condenando a Requerida, ora Apelante, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.860,00 (dez mil, oitocentos e sessenta reais), nos autos da ação declaratória de inexistência de débito movida por JOSÉ CARLOS DE FREITAS LIMA. Em breve histórico, o Autor, ora Apelado, ajuizou a presente demanda para obter provimento jurisdicional declaratório, referente a sua conta de energia elétrica dos meses de junho e julho de 2010, no valor de R$ 253,49 (duzentos e cinquenta e três reais e quarenta e nove centavos) e R$ 259,04 (duzentos e cinquenta e nove reais e quatro centavos), respectivamente, requerendo, ainda, a condenação da Requerida ao pagamento do valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de indenização por danos morais e, em caráter liminar, que a Demandada restabelecesse o fornecimento de energia para a sua unidade consumidora, bem como se abstivesse de inscrevê-lo nos órgãos de proteção ao crédito. Em decisão de fls. 35-37, o togado singular deferiu parcialmente a tutela antecipada, determinando à Requerida que se abstivesse de suspender o fornecimento de energia ao Requerente. Em contestação de fls. 30-44, a Requerida pugnou pela legalidade das cobranças efetuadas, alegando que foi realizada avaliação técnica in loco, na qual se constatou que o Requerente estava fornecendo energia elétrica para outro imóvel, o que teria gerado o aumento de seu consumo mensal. Alegou, ainda, a existência de circunstância excludente de responsabilidade da Ré, atribuindo a culpa a terceiro que estaria realizando desvio (furto) de energia elétrica. Por fim, pugnou pela inexistência dos pressupostos autorizadores da medida liminar e da inversão do ônus da prova e requereu a improcedência do pedido. Réplica às fls. 57-62, contrapondo-se aos termos da contestação. A antecipação dos efeitos da tutela foi concedida em audiência realizada em 14 de junho de 2012 (fls. 64-64verso). Seguiu-se a fase instrutória do feito, com realização de audiência de instrução no dia 17.09.2012 (fls. 84-86), na qual foi colhido o depoimento do Requerente e de testemunhas, bem como foi reiterada a ordem de cumprimento da tutela antecipada anteriormente deferida. À fl. 88, a Requerida informou o cumprimento da decisão liminar. Memoriais da Requerida às fls. 98-103. Sobreveio sentença às fls. 105-108, julgando procedente o pedido inicial, declarando a inexistência do débito e condenando a Requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.860,00 (dez mil, oitocentos e sessenta reais). Inconformada, a Exequente interpôs recurso de apelação (fls. 116-128), arguindo, preliminarmente, a existência de agravo retido nos autos, por meio do qual o Apelante impugnou a decisão que indeferiu a contradita de testemunha na audiência de instrução e julgamento. No mérito, alegou que a sentença é contrária à prova dos autos e pugnou pela ausência de ilegalidade na cobrança, afirmando pautar-se a conduta da Apelante nos estritos moldes da legislação pertinente, além de declarar exorbitante o valor arbitrado a título de danos morais, aduzindo não ter o Requerido comprovado o dano sofrido. Requereu, assim, o provimento do recurso e a consequente reforma da sentença. A apelação foi recebida apenas no efeito devolutivo (fl. 136). Não foram apresentadas contrarrazões. Nesta instância ad quem, coube-me a relatoria do feito por distribuição. Encaminhados os autos ao dd. Representante do Órgão Ministerial de segundo grau, o douto Procurador de Justiça se absteve de intervir no feito (fl. 147). É o relatório. D E C I D O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA Ab initio, o princípio tempus regit actum, estabelecido no art. 1.046 do atual Código de Processo Civil, exige aplicação imediata da lei n° 13.105, de 16 de março-2015, aos processos pendentes, respeitados os atos processuais já praticados na vigência do CPC-73, se deve aplicar o referido código processual, de acordo com o que dispõe o art. 14 do NCPC de 2015. Aclare-se ainda, que ao caso em questão, em relação a análise dos pressupostos de admissibilidade recursal, devem-se aplicar as regras previstas no CPC-73, em atenção ao enunciado administrativo nº 02 do STJ, à vista de que a decisão guerreada foi publicada para efeito de intimação das partes ainda na vigência do referido código. Satisfeitos os pressupostos processuais viabilizadores de admissibilidade recursal, conheço do presente Recurso. Passo a apreciá-lo, procedendo ao julgamento na forma monocrática por se tratar de matéria cristalizada no âmbito da jurisprudência pátria e, deste E. Tribunal. Passo a análise do agravo retido interposto oralmente em audiência de instrução e julgamento. Quanto ao referido recurso, manejado em face de decisão que indeferiu a contradita de testemunha, por reconhecer a preclusão temporal do direito de oferecê-la, em que pese não haver pacífico entendimento jurisprudencial quanto ao assunto, perfilho-me ao entendimento segundo o qual a contradita deve ser apresentada quando da qualificação da testemunha. Nesse sentido, a jurisprudência pátria: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POSSESSÓRIA. IMÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO DOMINIAL. MELHOR POSSE. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE POSSUIDORA. ÔNUS DA PROVA. IMPUTAÇÃO À AUTORA. DESINCUMBÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE POSSUIDORA. CONTRATO DE ARRENDAMENTO. ALCANCE DOS IMÓVEIS LITIGIOSOS. EFEITOS. PRESERVAÇÃO. ESBULHO. QUALIFICAÇÃO. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. VIABILIDADE. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INTERPRETAÇÃO. MODULAÇÃO LEGAL. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. REMOÇÃO DO JUIZ TITULAR QUE PRESIDIRA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E COLHERA PROVAS ORAIS.INTERESSE PROCESSUAL. PRESENÇA. POSSE. PROVA. COMPROVAÇÃO. QUESTÃO AFETADA AO MÉRITO. CONEXÃO. AÇÃO DE USUCAPIÃO. QUESTÃO SUSCITADA SOMENTE NO APELO. AÇÃO JÁ JULGADA. REUNIÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO RETIDO. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. MOMENTO PRÓPRIO. INÍCIO DO DEPOIMENTO. EXPIRAÇÃO. MANIFESTAÇÃO SERÔDIA. PRECLUSÃO. APERFEIÇOAMENTO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO. 1. A contradita da testemunha deve derivar de fatos concretos e ser aparelhada no momento em que formulada, ou seja, no instante em que a testemunha está sendo compromissada (CPC/73, arts. 405 e 414), derivando que, não sendo formulada pela parte no momento processual que lhe fora reservado, ou seja, logo após a qualificação da testemunha, sua inércia resulta no aperfeiçoamento da preclusão temporal ante a não utilização de faculdade processual no prazo resguardado (CPC/73, arts. 471 e 473). 2.Aperfeiçoada a preclusão temporal motivada pela sua própria inércia, à parte não assiste lastro para, deparando-se com desenlace dissonante das suas expectativas, aventar a parcialidade da testemunha cujas declarações foram consideradas para o desenlace alcançado, à medida em que a preclusão integra o acervo instrumental que guarnece o devido processo legal, obstando que questão ou fase processual ultrapassadas sejam reprisadas de conformidade com o interesse do litigantes como forma de ser assegurado o objetivo teleológico do processo, que é a resolução dos conflitos de interesses surgidos das relações sociais intersubjetivas, devendo as declarações dela derivadas serem cotejados em ponderação com os demais elementos de prova reunidos. (...) 12. Apelação conhecida e desprovida. Agravo retido conhecido e desprovido. Preliminares rejeitadas. Unânime. (TJ-DF 20121110051409 0004768-47.2012.8.07.0011, Relator: TEÓFILO CAETANO, Data de Julgamento: 28/09/2016, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/10/2016 . Pág.: 313-341) Entrementes, ainda que se considerasse tempestiva a contradita, no mérito, tal pedido não merece prosperar, pois, como bem observou o juiz singular, o simples fato de a testemunha ser vizinha do Requerente e possuir demanda ajuizada por fato semelhante não tem o condão de torná-la suspeita ou impedida. A esse respeito, confira-se: EMBARGOS DE TERCEIRO - RECURSO DIALÉTICO - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO RECHAÇADA. Não fere a dialeticidade o recurso que explicita em que momento e por qual motivo a sentença transgrediu seu direito. AGRAVOS RETIDOS - CONTRADITA DE TESTEMUNHAS - SUSPEIÇÃO DAS TESTEMUNHAS NÃO VERIFICADAS - RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. Conforme art. 414, § 1º, do CPC, a contradita somente será acolhida em caso de incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha em relação às partes, ou até mesmo de ofício pelo magistrado. Suspeito se entende aquele que tenha interesse na causa ou em mascarar a verdade dos fatos. O fato de uma das testemunhas ter trabalhado, no passado, para empresa requerida, não é suficiente para caracterizar a suspeição da mesma. Também não se verifica interesse na lide de testemunha que trabalha para terceira empresa que litiga, em outro processo, em desfavor de pessoa que firmou o contrato de comodato com o terceiro embargante. AGRAVO RETIDO - INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ENCERRADA - ABERTURA DE PRAZO PARA ALEGAÇÕES FINAIS - PRECLUSÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA EM RELAÇÃO ÀS OITIVAS DAS TESTEMUNHAS VIA CARTA PRECATÓRIA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O art. 523, § 3º, do CPC, dispõe que das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução de julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, recurso esse que deve constar do respectivo termo (art. 457), sob pena de preclusão. Transcorrendo in albis o prazo para retirada da carta precatória e encerrada a instrução, com a intimação das partes para apresentarem alegações finais, sem qualquer manifestação da parte interessada, opera-se a desistência tácita em relação às oitivas de testemunhas via precatória. APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIRO - PRELIMINARES DE NULIDADE - MATÉRIAS ANALISADAS EM CONJUNTO COM O MÉRITO - POSSE E BOA-FÉ - ÔNUS PROBATÓRIO DO TERCEIRO - VÍCIOS DO PENHOR - QUESTÃO DE INTERESSE DO EXECUTADO OU DOS PROPRIETÁRIOS DA TERRA - MATÉRIAS ARGUÍVEIS EM EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO DE COMODATO NÃO LEVADO A REGISTRO - INOPONIBILIDADE A TERCEIROS - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE QUE COMPROVE A POSSE, PELO EMBARGANTE, DA SOJA OBJETO DO ARRESTO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Nulidades verificadas em conjunto com o mérito, uma vez que se confundem com este. Não compete a parte requerente, em embargos de terceiros, discutir questões relacionadas à regularidade da constrição, ou seja, tratar de matérias próprias de embargos à execução, ou, ainda, defender direito de outros. Somente lhe incumbe demonstrar sua posse de boa-fé sobre o bem a ser constritado. Diante da ausência de prova robusta da posse dos bens objeto da constrição pelo terceiro embargante, a improcedência dos embargos é medida que se impõe. O contrato de comodato não levado a registro não é apto a comprovar a posse de boa-fé do bem pelo terceiro embargante. (TJ-MS - APL: 01006872820078120002 MS 0100687-28.2007.8.12.0002, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 15/12/2015, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/12/2015) Por todo o exposto, conheço e desprovejo o agravo retido. No mais, passo à análise do mérito. Não assiste razão à Apelante. Em análise aos autos, verifico que não se desincumbiu a Apelante de demonstrar, por meio de provas idôneas, que o desvio de energia encontrado foi feito com o consentimento do Apelado, sendo tal afirmação, para além de temerária, potencialmente caluniosa, tendo em vista a natureza típica da conduta a ele atribuída. Ora, é dever do consumidor de energia elétrica acionar a fornecedora quando constatada vultosa discrepância entre o consumo habitual e o eventual consumo a maior, encargo que o Apelado cumpriu devidamente, sem obter da Apelante o seu desiderato. Por outro lado, compete à fornecedora de energia fiscalizar tais fatos, cobrando eventual desvio de energia do real responsável, que, no presente caso, não restou comprovado ser o Apelado. Nessa esteira, colaciono os seguintes arestos, que retratam o posicionamento majoritário da jurisprudência pátria: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM RAZÃO DE DESVIO DE ENERGIA ELÉTRICA POR TERCEIROS. RECONHECIMENTO DEVER DE REPARAÇÃO TAMBÉM PELA CELPE. SOLIDARIEDADE. APELO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A Celpe é responsável objetiva pelo fato, devendo ser responsabilizada e indenizar a parte apelante pelos prejuízos suportados. 2. DOU PROVIMENTO à apelação de Ana Paula para também responsabilizar a Celpe pelos danos causados e condená-la ao pagamento de indenização no valor de R$ 5.000,00, mantendo, no demais, a sentença apelada, em todos os seus termos. Por se tratar de relação contratual, os juros moratórios devem ser aplicados a partir da citação e correção monetária, a partir desta fixação, e honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação). (TJ-PE - APL: 7755120058170370 PE 0000775-51.2005.8.17.0370, Relator: Francisco Eduardo Goncalves Sertorio Canto, Data de Julgamento: 18/12/2012, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04) AGRAVO INOMINADO. APELAÇÃO CÍVEL. ACÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS A PESSOA JURÍDICA. COBRANÇAS DE FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA EM VALOR EXCESSIVO E INTERRUPÇÃO INDEVIDA DE FORNECIMENTO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PROBLEMAS NO PC DE LUZ (DESVIO DE ENERGIA POR TERCEIROS) E NO REGISTRADOR, MEDINDO CONSUMO 10 (DEZ) VEZES SUPERIOR À CAPACIDADE INSTALADA. SÚMULAS 227 DO STJ E 192 DO EG. TJRJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais ajuizada por pessoa jurídica em razão de cobrança de consumo de energia elétrica em patamar excessivamente superior ao efetivamente utilizado por conta de problemas envolvendo o medidor e o PC de luz nos meses de janeiro/2012 a dezembro/2013, fato que gerou sucessivas interrupções de fornecimento. Preliminar de cerceamento de defesa que deve ser rejeitada. A prova testemunhal pleiteada afigura-se desnecessária e irrelevante para quantificação da extensão do dano moral. Impossibilidade de decretação da nulidade por ausência de prejuízo. Mérito. Provas constantes dos autos, notadamente o laudo pericial, que demonstram a falha no registrador e as irregularidades da localização do PC de luz (a qual permitiu o desvio de energia por terceiros, aumentando artificialmente a conta de energia) que deram causa à cobranças dez vezes superiores à capacidade instalada e, consequentemente, interrupção indevida do fornecimento por duas vezes, sendo uma delas por mais de 120 (cento e vinte) horas. A ré não comprovou que as medições efetuadas nos meses contestados foram regulares, ônus que lhe competia, por força do disposto no art. 333, II do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbiu. O desvio ("furto") de energia por terceiros, que colaborou com as cobranças excessivas, consubstancia-se em fortuito interno da concessionária e está inserido no risco de sua atividade, não sendo razoável penalizar a autora pela falha na fiscalização a cabo da ré. Cobranças excessivas que devem ser coibidas. Gastos comprovados com a resolução do problema pela autora que devem ser ressarcidos. Danos morais à pessoa jurídica demonstrados. Incidência das súmulas nº 227 do STJ e 192 do TJRJ. Supressão de serviço essencial também à pessoa jurídica por longo período de tempo que é capaz de ferir a honra objetiva da empresa, visto que dá azo à má reputação do estabelecimento comercial. Questões relativas à efetivação da tutela antecipada deverão ser decididas pelo Juízo de primeiro grau, em sede de execução, provisória ou definitiva. Ausência de argumento capaz de ilidir os termos da decisão monocrática. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00117500620148190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 38 VARA CIVEL, Relator: MARIA LUIZA DE FREITAS CARVALHO, Data de Julgamento: 24/02/2016, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 26/02/2016) Destarte, mostra-se irretocável a sentença recorrida, ressaltando-se que o valor arbitrado a título de danos morais obedece aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, devendo, assim, a referida decisão ser mantida na sua integralidade. ISTO POSTO, CONHEÇO E DESPROVEJO O RECURSO, mantendo in totum a decisão apelada, nos termos da fundamentação. P.R.I.C. Serve esta decisão como Mandado/Intimação/Ofício, para os fins de direito. Após o trânsito em julgado promova-se a respectiva baixa nos registros de pendência referentes a esta Relatora e remetam-se os autos ao Juízo de origem. Em tudo certifique. À Secretaria para as devidas providências. Belém, (PA), 18 de abril de 2017. Desa. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES Desembargadora Relatora (2017.01523722-67, Não Informado, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2017-05-24, Publicado em 2017-05-24)