EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4.º DO ART. 33 NO PATAMAR MÁXIMO. INVIÁVEL. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 66, CPB. AFASTADA. REGIME PRISIONAL MODIFICADO DE OFÍCIO. 1. A desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para consumo pessoal se torna incabível, posto que consta nos autos provas robustas e suficientes para sustentar a traficância, diante das circunstâncias em que o réu foi preso, a quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida. 2. Segundo a análise do art. 59, CPB, três circunstâncias foram consideradas negativas: culpabilidade, circunstâncias e consequências. Ora, a pena mínima para o crime em tela é de cinco (05) anos de reclusão, sendo que o magistrado estabeleceu a pena base em apenas seis(06) anos de reclusão, o que foi, inclusive, insuficiente diante do fato de que apenas os antecedentes foram aferidos como favoráveis ao réu, deve ser a reprimenda mantida em 06 (seis) de reclusão, uma vez que o quantum não pode ser modificado para prejudicar o réu. Em consequência, incabível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44, I, CPB). 3. Considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59 foram, em sua maioria, negativas, e na esteira do que as Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem, que o julgador, ao reconhecer que o réu faz jus à causa especial de diminuição da pena, devem levar em consideração os elementos concretos presentes nos autos, relevando-se a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei nº 11.343/06), deve ser mantida a fração fixada pelo juiz de 1/6 (um sexto) ao benefício previsto no art. 33 § 4.º da Lei em comento. 4. O reconhecimento da atenuante inominada do art. 66, do Código Penal, mediante a invocação da teoria da coculpabilidade, deve ser afastada, uma vez que nenhum fato foi apresentado pela Defesa no sentido de comprovar ter o Estado se omitido em assegurar ao paciente os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, contribuindo para sua opção pela vida criminosa. 3. Desta feita, deve ser modificado de ofício, o regime prisional estabelecido na decisão, diante da vedação contida no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27 de junho de 2012, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, configurando ilegalidade manifesta a imposição do regime mais gravoso com base apenas na disposição legal afastada pelo Supremo Tribunal Federal, fixando-se o regime inicial em semiaberto, de acordo com o art. 33, § 2.º, b, CPB. 4. Recurso improvido. Unânime. (2014.04512600-66, 131.553, Rel. BRIGIDA GONCALVES DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2014-04-28, Publicado em 2014-04-04)