PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PROCESSO N. 0009309-83.2016.814.0401 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL RECORRENTE:  JOÃO CARLOS DA SILVA FERREIRA RECORRIDO:  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ          JOÃO CARLOS DA SILVA FERREIRA, por intermédio da Defensoria Pública, com escudo no art. 105, III, a, da CF/88 combinado com os arts. 541 e seguintes do CPC, bem como os arts. 243 e seguintes do RITJPA, interpôs o recurso especial de fls. 105/107, visando à desconstituição do acórdão n. 1 73.822, assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES. VALIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DO QUANTUM. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, NO ENTANTO, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO SATISFATÓRIA POR PARTE DO JUÍZO. PENA NÃO PODE SER APLICADA NO MÍNIMO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROVA SEGURA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 44, INCISOS I E II, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não procede a pretensão absolutória, fundada na insuficiência de provas à condenação se estas demonstram, com indispensável segurança, a culpabilidade penal do apelante. Ademais, devem-se destacar as circunstâncias da prisão, a natureza e a quantidade de droga ali encontrada, quantidade esta considerável de 76,648 (setenta e seis gramas e seiscentos e quarenta e oito miligramas) de maconha. 2. A alegação de que os depoimentos das testemunhas são ineficazes, por terem sido colhidos dos policiais que efetuaram a prisão do apelante, não pode prosperar, pois, sabidamente, a doutrina e a jurisprudência seguem o entendimento de que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, tampouco invalida seu depoimento, que, por sua vez, tem igual valor a de qualquer outro testemunho, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em juízo, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu in casu. 3. Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena, verifica-se que o juízo a quo agiu pautado na cautela e no bom senso e, ante a natureza e a quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, vez que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis em sua totalidade, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, ou seja, bem próxima ao mínimo legal estabelecido, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão. 4. É assente no mundo jurídico que o juiz não está obrigado a fixar a pena-base no seu mínimo legal, tendo plena liberdade para fixá-la em patamar superior quando entenda necessário e suficiente para prevenção e reprovação da conduta criminosa, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Dessa forma, agiu corretamente o magistrado de 1º grau na fixação da reprimenda inicial, uma vez que, observou todos os requisitos do art. 59 do CP, conforme mansa jurisprudência dos nossos tribunais pátrios, além de ter aplicado corretamente o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 5. In casu, não merece prosperar o pleito de afastamento da agravante da reincidência, vez que devidamente comprovado que o réu possui condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, antes do cometimento do delito sub judice, conforme Certidão de fls. 33/35. 6. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante se dedica à atividade criminosa. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. 7. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos, em especial o obstáculo de a reprimenda aplicada ter sido superior ao patamar estabelecido para essa concessão e por ser o apelante reincidente. 8. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (2017.01560671-91, 173.822, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-04-11, Publicado em 2017-04-25).          Na insurgência, defende violação do art. 63/CP, sob o argumento de que os documentos de fls. 33/35 desservem para agravar a reprimenda corporal, com base em reincidência, considerando a impossibilidade de extrair a efetiva data do trânsito em julgado da condenação anterior.          Requer, por conseguinte, o provimento recursal com o refazimento da dosagem penalógica.          Contrarrazões ministeriais presentes às fls. 115/120.          É o relato do necessário. Decido acerca da admissibilidade recursal (art. 1.030, V, do CPC c/c o art. 3.º do CPP).          Preliminarmente, na esteira de sucessivos julgados do Superior Tribunal de Justiça, no que toca ao juízo de admissibilidade dos recursos de estrito direito, registro que seu exercício é efetuado de forma provisória pelo juízo a quo (tribunal local), e de maneira definitiva pelo juízo ad quem (instância superior).          Outrossim, como já se pronunciou o tribunal de vértice, ¿ (...) por vezes, no exercício do juízo de admissibilidade do recurso especial, realizado pelo tribunal de origem, revela-se necessária a aferição de pressupostos específicos relacionados ao mérito da controvérsia. Entretanto, embora tangenciada a matéria de fundo, nessa fase preliminar não ocorre o juízo de procedência ou improcedência da pretensão recursal, mas, tão somente, a análise de sua viabilidade¿ (trechos da ratio decidendi do acórdão lavrado no AgInt no AREsp 1.062.164/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017).          Tal entendimento encontra-se sumulado no Enunciado STJ n. 123, segundo o qual ¿a decisão, que admite, ou não, o recurso especial, deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais¿.          A propósito da aplicação do enunciado sumular supra, transcrevo recente decisão da Corte Superior: PENAL E PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO LAVA-JATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS POR TRÁFICO DE DROGAS, LAVAGEM DE DINHEIRO E EVASÃO DE DIVISAS. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE, NA DECISÃO RECORRIDA, A ARTIGOS DE LEI FEDERAL (ART. 105, III, "A", DA CF). TESES QUE, EXAMINADAS À LUZ DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, ENSEJAM NÃO CONHECIMENTO DE TAL APELO, SEJA POR VEDAÇÃO DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA Nº 07 DO STJ), SEJA POR FALTA DA RAZOABILIDADE/PLAUSIBILIDADE DA TESE INVOCADA, OU POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO STJ NÃO CONHECENDO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I - O juízo de admissibilidade do Tribunal a quo não exclui o mesmo juízo pelo Tribunal ad quem, pois cabe a este o juízo final de admissibilidade, já que é o Tribunal competente para o julgamento do mérito do recurso. II - O exame de admissibilidade do recurso especial quanto à alegação de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, ante o disposto na Súmula nº 123 do STJ, deve ser feito no sentido de averiguar, dentre outros requisitos: a) se há razoabilidade e plausibilidade na alegação referida (AgRg no AREsp n. 97.256/PR); b) se foram impugnados especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 255, § 4º, inciso I, do RISTJ); c) se há deficiência na fundamentação de modo a não se permitir a exata compreensão da controvérsia (aplicação analógica da Súmula nº 284 do STF). III - Em relação ao requisito da razoabilidade/plausibilidade, embora seja necessária análise perfunctória quanto à ocorrência de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, tal exame não significa análise do mérito do recurso especial. IV - Não passando as teses alegadas de contrariedade ou negativa de lei federal pelo crivo do exame de admissibilidade, impõe-se inadmitir o Recurso Especial. Agravos Regimentais desprovidos. (AgRg no AREsp 984.803/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) (negritei).          Com aludidas balizas, procedo ao exame de viabilidade recursal.          Pois bem, observo que foram preenchidos os requisitos do exaurimento da instância, da regularidade de representação, da legitimidade da parte, do interesse e da tempestividade recursal. Despiciendo o preparo, em razão da natureza pública da ação penal.          Como aludido ao norte, as razões do recurso visam à reforma do acórdão n. 173.822.          Nesse desiderato, defende violação do art. 63/CP, sob o argumento de que os documentos de fls. 33/35 desservem para agravar a reprimenda corporal, com base em reincidência, considerando a impossibilidade de extrair a efetiva data do trânsito em julgado da condenação anterior.          Sobre a questão, o acórdão local pronunciou que desmerecia guarida o pedido de extirpação da reincidência, porque presentes os requisitos de configuração, quais sejam, (1) a informação do trânsito em julgado da sentença penal condenatória por crime anterior e (2) o cometimento de novo crime.          Não obstante a prova sobre os antecedentes possa ser feita por documentos outros que não seja a certidão cartorária, podendo o julgador inclusive utilizar-se de informações obtidas no sítio do tribunal, que, a princípio, são dotadas de fé pública (v.g. HC 383924 / AC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 19/05/2017 e AgRg no AREsp 812430 / SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 26/04/2017), na hipótese, antevejo a viabilidade recursal, eis que a questão de direito controvertida é a possibilidade de o juízo agravar a pena do réu com base na reincidência sem que tenha a exata informação sobre a data do trânsito em julgado da sentença condenatória.          Sem essa informação, como seria possível dizer se a sentença condenatória é anterior ou posterior?          Efetivamente, os documentos de fls. 33/35 atestam o trânsito em julgado referido à fl. 99-v pela Turma Julgadora, mas deles (fls. 33/35) não se extrai a data desse trânsito em julgado nem que tipo de sentença, se condenatória ou absolutória; tão-somente se tem a certeza da data da distribuição do feito ocorrida em 17/11/2010 e de uma associação a processo penal em 26/03/2013.          Desse modo, não resta claro se o trânsito em julgado da condenação anterior precede ou não a prática do delito apurado nestes autos.          A propósito: PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGOS 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA POSTERIORMENTE AOS FATOS EM APURAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. TEMA NÃO SUSCITADO/ENFRENTADO PELA CORTE LOCAL. CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL PREVISTA NO § 1 ° DO ART. 168 DO CP. INCOMUNICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos do artigo 63 do Código Penal, a caracterização da reincidência é necessário que o agente cometa novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior. (...) 6. Diante do redimensionamento da pena do paciente, apura-se o transcurso do lapso prescricional, fato que exige o reconhecimento da extinção da punibilidade. 7. Ordem concedida, para declarar extinta a punibilidade dada a prescrição punitiva estatal. (HC 385.475/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017) (negritei).          Neste cenário, vislumbro a viabilidade recursal, porquanto a premissa do acórdão local não se harmoniza completamente com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, para quem, na avaliação da reincidência há necessidade de analisar a data do trânsito em julgado da sentença condenatória. Ilustrativamente: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DELITO DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. REINCIDÊNCIA. RESPEITO AO ART. 64, I, DO CP. FRAÇÃO DE 1/3 UTILIZADA SEM JUSTIFICATIVA IDÔNEA. USUAL FRAÇÃO DE 1/6 APLICADA. PENAS REDUZIDAS. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS SUBJETIVOS. BENEFÍCIO NÃO RECONHECIDO. REGIME FECHADO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269/STJ. DEFERIDO O REGIME INICIAL SEMIABERTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Nos termos do art. 64, I, do Código Penal, para efeitos da reincidência, "não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação". - No caso, a condenação anterior definitiva, utilizada para reconhecimento da reincidência, transitou em julgado em 7/7/2008 e o delito em apreço foi cometido em 27/2/2010, ou seja, dentro do prazo de 5 anos previsto para efeito da agravante em tela, o que impõe a sua manutenção. (...) - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir as penas do paciente para 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 11 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 323.844/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 20/06/2017)          Com essas considerações, é que vislumbro a aparente violação do art. 63/CP, razão por que o recurso merece ascensão pela alínea ¿a¿ do permissivo constitucional.          Posto isso, já que atendidos os pressupostos gerais de admissibilidade, dou seguimento ao recurso especial.          À Secretaria competente para as providências de praxe.          Publique-se. Intimem-se.          Belém / PA, 25/07/2017. Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará  PEN.J.REsp 99 PEN.J.REsp.99 (2017.03177556-18, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-08-04, Publicado em 2017-08-04)