SECRETARIA DA 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA PROCESSO Nº 2014.3.024955-3 COMARCA DE BELÉM AGRAVANTES:  ORION INCORPORADORA LTDA  CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA   ADVOGADO: DOUGLAS MOTA DOURADO E OUTROS AGRAVADOS:  JAIR ALCINDO LOBO DE MELO  ROBERTA CRISTINA FERREIRA RIOS MELO RELATOR: JUIZ CONVOCADO - JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR   DECISÃO MONOCRÁTICA  Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por ORION INCORPORADORA LTDA e CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA, através de seus advogados legalmente constituídos, contra decisão interlocutória acostada às fls. 21/23, exarada pelo MM. Juiz da 7º Vara Cível da Comarca da Capital, que nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar aos agravantes que paguem mensalmente quantias equivalentes ao valor de mercado do aluguel mensal de duas unidades condominiais adquiridas, até a entrega efetiva dos imóveis, além da suspensão da atualização do saldo devedor.  Em suas razões, sustenta, preliminarmente, o reconhecimento da ilegitimidade passiva da Construtora Leal Moreira LTDA e, no mérito, o reconhecimento da completa impertinência do congelamento da atualização do saldo devedor, bem como da indenização por danos materiais (lucros cessantes), seja em face de sua irreversibilidade, seja, ainda, por conta da importância de se manter o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual. Por fim, pugna pela a concessão do efeito suspensivo, com o provimento ao final do recurso. Às fls. 141/142, deferi, em parte, o pedido de suspensão da decisão agravada no que se refere ao pagamento do valor de R$-1.200,00 (mil duzentos reais) para unidade 701B e de R$-1.500,00 (mil e quinhentos reais) para a unidade 702B, e o congelamento do saldo devedor a contar desde o fim do prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias. Apresentadas as contrarrazões às fls. 145/152. Instado a se manifestar, o Ministério Público deixou de emitir parecer sobre a admissibilidade do recurso e seu mérito, em razão da matéria aventada dispensar a manifestação do parquet. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.  PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA Deduz a agravante preliminarmente a ilegitimidade passiva da Construtora Leal Moreira LTDA, sob a alegação de não ter nenhuma responsabilidade uma vez que não faz parte da relação jurídica contratual estabelecida entre os agravados e a ORION INCORPORADORA LDTA, a única responsável por todos os direitos e obrigações referentes ao empreendimento. Conforme cediço, a questão referente à legitimidade ad causam deve ser analisada com base nos elementos da lide, com relação ao próprio direito de ação, autônomo e abstrato, afastando-se do conteúdo da relação jurídica material deduzida em juízo. Sobre o tema, eis a lição do Prof. Humberto Theodoro Júnior, in verbis: "... legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão... Em síntese: como as demais condições da ação, o conceito da legitimatio ad causam só deve ser procurado com relação ao próprio direito de ação, de sorte que 'a legitimidade não pode ser senão a titularidade da ação'"(Humberto Theodoro Júnior," Curso de Direito Processual Civil ", I/57- 58). Certo é que os elementos de informação acostados aos autos denotam, a princípio, que a construtora agravante constitui parte legítima para figurar no pólo passivo da relação processual, uma vez que ao tempo da contratação a incorporadora e a construtora eram parceiras comerciais. Consoante preceitua o art. 43 da Lei 4.591 de 1964, ¿Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compro missários, dos prejuízos que a e stes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regre ssiva contra o construtor, se for o caso e se a e ste couber a culpa;   Nesse contexto, patente a legitimidade da segunda ré para figurar no polo passivo da demanda, sendo oportuno ressaltar que a aferição da responsabilidade da empresa recorrida é matéria de mérito. Desse modo, forçoso concluir, em sede de cognição sumária, própria desse momento processual, que a agravante, pelo menos por ora, detêm legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual. Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela segunda ré.   MÉRITO Pretende a agravante a reforma da decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar aos agravantes que paguem mensalmente quantias equivalentes ao valor de mercado do aluguel mensal de duas unidades condominiais adquiridas, até a entrega efetiva dos imóveis, além da suspensão da atualização do saldo devedor. A alegação principal dos Autores/ Agravados trata do descumprimento do prazo de entrega do imóvel previsto no contrato (março de 2013). Nesse aspecto, observo que a inicial, onde foi feita tal alegação, foi distribuída em 24/02/2014 e, passado quase um ano entre a data da propositura da ação e o prazo de entrega do empreendimento, a obra ainda se encontrava em atraso. O Código de Processo Civil, em seu art. 273, sobre a tutela antecipada, dispõe: Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Alterado pela L-008.952-1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Da leitura de tal dispositivo, depreende-se que para concessão de urgência de natureza satisfativa, além dos requisitos da verossimilhança de da prova inequívoca, é condição sine qua non, também, a existência de dano irreparável e/ou de difícil reparação. Acerca das tutelas de urgência, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves: "Apesar das diferenças nas nomenclaturas, periculum in mora e fundado receido de dano representam exatamente o mesmo fenômeno: o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva funcionando como inimigo da efetividade dessa tutela. Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: GEN/MÉTODO, 2010, p.1073). Muito embora o Superior Tribunal de Justiça venha pacificando o assunto no sentido de que existe uma presunção dos lucros cessantes no caso de contrato de compra e venda de imóvel onde há atraso na entrega do bem ao comprador (REsp 1202506 e Ag 1036023/RJ) tenho entendimento que tal premissa deve ser entendida com reservas em sede de cognição sumária. Entretanto, para que seja deferido o pagamento de alugueis em sede de cognição sumária, sob o fundamento de atraso na entrega da obra, deve a parte demonstrar a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada, tais sejam o da prova inequívoca e a consequente verossimilhança das alegações. No caso em comento, constato que o prazo de entrega do imóvel previsto em contrato seria em março de 2013, já incluído o prazo de prorrogação de 180 dias. Pelo requisito exigido no art. 273, I do CPC, devemos entender que se trata do risco iminente de consequências à qualquer das partes, cabendo ao Estado, tutor do direito de dirimir conflitos, analisar a ocorrência ou não do receio da parte, que, alegando esta condição, cominada com outros requisitos, pede a antecipação dos efeitos da tutela. Ademais, não há demonstração de que o descumprimento contratual por parte do Agravante esteja gerando ou possa gerar prejuízos irreparáveis aos Agravados a fim de que seja concedida a esta, em cognição sumária, o pagamento de valor mensal a título de alugueres. Destarte, entendo que o simples fato de ter havido o atraso na entrega da obra não dá ensejo por si só ao pagamento de alugueis a parte prejudicada pelo descumprimento contratual, pelo que devem ser observados os requisitos insculpidos no artigo 273 do CPC. Neste sentido, a manifestação jurisprudencial, inclusive, desta Corte: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. DEFERIMENTO DO PAGAMENTO DE ALUGUEIS EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. INEXISTÊNCIA DO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DOS LUCROS CESSANTES EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PA, AI 201430110564, Acórdão: 137208, 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Relator: Desembargador CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, DJE 28/08/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO DO PAGAMENTO DE ALUGUEIS EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. AUSÊNCIA DO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DOS LUCROS CESSANTES EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. CONGELAMENTO DOS JUROS. PERIODICIDADE MENSAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONTRATOS DE COMERCIALIZAÇÃO DE IMÓVEIS. LEI Nº 10.931/2004. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPA, AI 201430109434, Acórdão: 137207, 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Relator: Desembargador CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, DJE: 01/09/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS EMERGENTES, LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÂO DE TUTELA. O JUÍZO A QUO DEFERIU EM PARTE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA CONDENAR A CONSTRUTORA RÉ AO PAGAMENTO DOS DANOS MATERIAIS NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES, CORRESPONDENTE AO VALOR DE R$ 1.225,00 (MIL DUZENTOS E VINTE E CINCO REAIS), MENSAIS, ENQUANTO PERDURAR O ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. É SABIDO QUE PARA A INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, É FUNDAMENTAL A APRESENTAÇÃO DE PROVA DO SUPOSTO PREJUÍZO SOFRIDO PELA PARTE, NÃO SENDO PERMITIDA A CONDENAÇÃO COM BASE EM MERA PRESUNÇÃO. O SIMPLES FATO DE TER OCORRIDO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL, ONDE A PARTE ADQUIRIU UM APARTAMENTO, NÃO GERA PRESUNÇÃO DE DANO MATERIAL. NÃO HÁ QUALQUER PROVA NO SENTIDO DE QUE O AGRAVADO ESTEJA DESPENDENDO RECURSOS FINANCEIROS COM ALUGUÉIS PARA MORAR OU QUE DEIXOU DE AUFERIR LUCRO PELO FATO DE QUE O IMÓVEL FORA ADQUIRIDO COM O INTUITO DE SER ALUGADO. O ART. 944 DO CÓDIGO CIVIL DISPÕE QUE A INDENIZAÇÃO MEDE-SE PELA EXTENSÃO DO DANO, TODAVIA, NESTE MOMENTO, NÃO ESTARIA DEMONSTRADO OS POSSÍVEIS DANOS SOFRIDOS PELO AGRAVADO, JÁ QUE ESTE BUSCA A ANTECIPAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES A TÍTULOS DE ALUGUÉIS. LUCROS CESSANTES, PARA SEREM INDENIZÁVEIS, DEVEM SER FUNDADOS EM BASES SÓLIDAS, DE MODO A NÃO COMPREENDER LUCROS IMAGINÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA NO QUE CONCERNE AO PAGAMENTO DOS ALUGUEIS A TITULO DE LUCRO CESSANTE, QUE DEVERÃO SER SUSTADOS ATÉ A DECISÃO FINAL DA LIDE. (TJ-PA, AI 201330195749, Acórdão: 135432, 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Relatora: Desembargadora : GLEIDE PEREIRA DE MOURA, DJE: 03/07/2014). AGRAVO DE INSTRUMENTO ¿ PROMESSA DE COMPRA E VENDA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS ¿ ATRASO NA ENTREGA DA OBRA ¿ PRETENSÃO DE LUCROS CESSANTES - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS AO DEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ¿ DECISÃO CONFIRMADA. 1 - Do que se vislumbra dos autos, o Juízo de origem entendeu, com acerto, ser prematura a concessão da antecipação da tutela, na medida em que esta consiste no pronto acolhimento da prestação jurisdicional pretendida na petição inicial, mas isso somente é possível quando existe prova inequívoca, capaz de convencer da verossimilhança da alegação do autor. E, além disso, se houver também fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, ainda, se ocorrer abuso do direito de defesa, consoante estabelece claramente o art. 273 do CPC. Mas tais condições não se verificam nos autos, onde existem questões fáticas, inclusive justificativas acerca do atraso na entrega da obra, que certamente deverão aflorar ao longo da fase cognitiva, de forma a permitir um exame acurado dos fatos pelo Juízo de origem. 2 - Desse modo, mostra-se recomendável aguardar a formação do contraditório e a vinda aos autos de elementos de convicção ponderáveis e que permitam compreender a extensão do litígio existente entre as partes. 3 ¿ IMPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-BA - AI: 03157954120128050000 BA 0315795-41.2012.8.05.0000, Relator: Maria do Socorro Barreto Santiago, Data de Julgamento: 15/10/2013, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 16/10/2013) PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR C/C INDENIZAÇÃO E DECLARATÓRIA DE NULIDADE CLÁUSULA CONTRATUAL - OBRA - ATRASO NA ENTREGA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CDC - INAPLICABILIDADE - PERICULUM IN MORA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - LUCROS CESSANTES - ANTECIPAÇÃO - PREVISÃO LEGAL - INEXISTÊNCIA - APLICAÇÃO DE MULTA MENSAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. I - Deve ser indeferida a antecipação de tutela se não restar demonstrada a presença dos requisitos legais, sendo que o fundado receio de dano se equipara ao fumus boni iuris, na medida em que a demora na concessão da tutela definitiva representa um risco à efetividade do processo. II - Em se tratando de imóvel adquirido por pessoa jurídica, para fins de investimento, deve ser afastada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor senão restar demonstrada sua vulnerabilidade. III- Não é cabível a aplicação de multa mensal por atraso na obra antes da instrução processual, mormente se restou claro que o imóvel foi adquirido com a finalidade de auferir renda, mediante sua disponibilização para locação. IV - Não há previsão legal para antecipação de lucros cessantes. (TJ-MG - AI: 10024123273039001 MG , Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 13/06/2013, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/06/2013) Quanto à correção monetária, entendo que o decisum não poderia excluir a aplicação de correção monetária, haja vista que esse consectário tem por objetivo apenas preservar o poder aquisitivo original da moeda, "não constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita" (STJ, REsp 1.192.326/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão e AgRg no REsp 1360966/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti). Sigo, portanto, o entendimento recente do Colento Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "o fato de o vendedor encontrar-se em mora no cumprimento da sua obrigação - no caso a entrega do imóvel - não justifica a suspensão da cláusula de correção monetária do saldo devedor, na medida em que inexiste equivalência econômica entre as duas obrigações/direitos" (REsp 1.454.139/RJ, Relª. Minª. Nancy Andrighi). Assim, deixar de incidir a correção monetária no bem adquirido, implicaria desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa de uma das partes. Por isso, o mais acertado é que se restabeleça a correção do saldo devedor, contudo, pondero a possibilidade de aplicação de outras medidas que tenham equivalência econômica com a inadimplência da Agravante. Destarte, tenho que a solução mais adequada ao reequilíbrio da relação contratual é restabelecer "a correção monetária do saldo devedor, porém com a substituição do INCC pelo IPCA a partir do transcurso da data limite prevista no contrato para a entrega da obra, incluindo-se o prazo de tolerância previsto no instrumento" (REsp 1.454.139/RJ, Relª. Minª. Nancy Andrighi). Sobre o assunto, enfatiza ainda o Superior Tribunal de Justiça que, "não se está desconsiderando a obrigação da construtora de, uma vez inadimplente na conclusão da obra, ressarcir o mutuário de todos os prejuízos acarretados por essa mora; todavia isso não afasta o direito do credor de boa-fé de ver o saldo devedor atualizado monetariamente". Por fim, tenho que não há falar em irreversibilidade da medida de exclusão de juros e multa, pois, conforme o escólio de Nelson eRosa Nery, "provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que podem ser irreversíveis são as consequências de fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução. De toda a sorte, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida"(in: Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 529). Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, a fim de cassar a tutela antecipada concedida pelo juiz de piso, uma vez que o requisito do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação não se mostra presente no caso concreto, no mais deve ser restabelecido a correção monetária do saldo devedor, substituindo o INCC pelo IPCA a partir da data de entrega do imóvel, salvo se o INCC for menor, tudo nos termos da fundamentação lançada que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrito, consoante regra prevista no art. 557, § 1º-A do CPC. Oficie-se ao juízo a quo comunicando a presente decisão. P. R.I. Belém, 02 de fevereiro de 2015.     JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR RELATOR/JUIZ CONVOCADO (2015.00321494-98, Não Informado, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR - JUIZ CONVOCADO - JUIZ CONVOCADO, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-02-02, Publicado em 2015-02-02)