PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Segunda Câmara Cível Isolada Processo nº 0010082-70.2016.814.0000 Recurso: Agravo de Instrumento Comarca da Capital Agravante: Eliane de Carvalho Lacerda EPP Advogado: Amanda Oliveira Costa Advogado: Renan Freitas Santos Advogado: Alexandre Jose Bueno Telles Agravado: Superintendente de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará Relatora: Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha             Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação de tutela, interposto por ELIANE DE CARVALHO LACERDA EPP contra decisão proferida pela MM. Juíza da Vara Única de Jacundá, nos autos do Mandado de Segurança c/c pedido liminar inaudita altera pars (proc. 0004529-61.2016.814.0026), movida por ELIANE DE CARVALHO LACERDA EPP.            O juízo singular indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos: ¿Entendo pelo INDEFERIMENTO DA LIMINAR. Com efeito, diante de cognição sumária, própria das tutelas de urgência, como no caso de mandado de segurança, entendo não satisfeitos os requisitos legais autorizadores para o deferimento liminar do pedido. Isto porque, verificando a conta de energia elétrica da impetrante, não é possível apontar que está sendo esta cobrada pelas tarifas de energia e de distribuição apontadas pelo impetrante. Destarte, deve o impetrante demonstrar de forma robusta e cristalina que estão sendo incluídos na base de cálculo do tributo os valores que entende questionáveis juridicamente, apontado qual é o seu real consumo mensal, e indicando quais os valores que consistem nas tarifas questionadas, de forma certa, determinada e especifica, a fim de que o Judiciário possa afastar exações ilegais e em desacordo com o tributo questionado. Não pode o impetrante ser generalista, deve também indicar de que forma essas tarifas estão sendo cobradas na fatura apresentada, ou sob qual rubrica, pois o exame da fatura não demonstra a existência dessas tarifas, conforme os dados do faturamento discriminados. Diante do exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR.¿            Em suas razões (fls. 05/27) a agravante informou ser consumidora de energia elétrica fornecida pela concessionária CELPA e contribuinte do imposto ICMS.            Alega que analisando a fatura de energia elétrica constante nos autos observou que a concessionária de energia inclui em sua base de cálculo do ICMS a parcela da tarifa correspondente a TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição), com a consequente majoração indevida no valor do tributo.            Por este motivo, requer a concessão da segurança inaudita altera pars, com a consequente suspensão da cobrança de ICMS sobre o valor correspondente ao uso do sistema de distribuição (taxa de uso do sistema de distribuição - TUSD), ou qualquer outro fator que não diga respeito ao efetivo consumo de energia elétrica, no que se refere as unidades consumidoras nº 50826317 e nº 4886097.            Acostou documentos (fls. 03/94).            É o relatório.            DECIDO.            Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, eis que, no termo do artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil.            Passo a análise do pedido de efeito suspensivo formulado pelo ora agravante:            É cediço que para a concessão de medida excepcional, são indispensáveis à presença dos requisitos legais, quais sejam: o fumus boni juris e o periculum in mora.            Sendo assim, faz-se necessário a presença simultânea da fumaça do bom direito, ou seja, que o agravante consiga demonstrar através das alegações aduzidas, em conjunto com as documentações acostadas, a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao demandante com presumível direito violado ou ameaçado de lesão.            A respeito de tais requisitos, José Miguel Garcia Medina assim preleciona: "Probabilidade do direito. Urgência e Sumariedade da cognição. Fumus boni iuris. Esse ¿ambiente¿ a que nos referimos acima, a exigir pronunciamento em espaço de tempo mais curto, impõe uma dupla Sumariedade: da cognição, razão pela qual contenta-se a lei processual com a demonstração da probabilidade do direito; e do procedimento (reduzindo-se um pouco, por exemplo, o prazo para resposta, cf. art. 306 do CPC/2015, em relação à tutela cautelar). Pode-se mesmo dizer que, mercê da urgência, contenta-se com a probabilidade do direito (ou - o que é dizer o mesmo - quanto maior a urgência, menos se exigirá, quanto à probabilidade de existência do direito, cf. se diz infra); sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável ( e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto o menor for o grau de periculum, cf. se procura demonstrar infra). A esse direito aparente ou muito provável costuma-se vincular a expressão fumus boni iuris." "Sumariedade da cognição sobre o periculum. Sentido de ¿urgência¿. A cognição, face a urgência, é sumária não apenas quanto à existência do direito que se visa proteger (cf. comentário supra), mas, também, quanto ao próprio perigo. Aqui, entram em jogo, dentre outros fatores, saber se é mesmo provável que o dano poderá vir a acontecer caso não concedida a medida, se sua ocorrência é iminente, se a lesão é pouco grave ou seus efeitos são irreversíveis, se o bem que o autor pretende proteger tem primazia sobre aquele defendido pelo réu (o que envolve a questão atinente à importância do bem jurídico, como se diz infra) etc. Ao analisar se há urgência, assim, não restringe-se o magistrado a verificar se algo pode vir acontecer muito em breve. Visto de outro modo, o termo ¿urgência¿ deve ser tomado em sentido amplo.¿            A discussão em tela se instala no fato de ser ou não devida a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as tarifas de uso dos sistemas de distribuição de energia elétrica (TUSD).            O Superior Tribunal de Justiça ao se manifestar sobre o tema, consolidou o entendimento de que não deve incidir ICMS sobre a TUSD, como demonstram os seguintes julgados: ¿PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) (grifei) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo. 7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos. (AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012) (grifei)            Desse modo, resultam evidentes os indícios acerca da verossimilhança das alegações da autora, ora agravada, eis que restam comprovados, num juízo perfunctório, que não é devida a incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD), uma vez que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação de mercadoria, e não o serviço de transporte de distribuição de energia elétrica (TUSD), não fazendo este parte da base de cálculo do ICMS, em tudo observado a Súmula 166, do STJ, verbis: Súmula 166, STJ: ¿Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.¿            Pelo exposto, considerando a fundamentação, concedo o efeito suspensivo pleiteado.            Nos moldes do art. 1.019 do Novo Código de Processo Civil:            Comunique-se o Juízo da Vara Única da Comarca de Jacundá acerca desta decisão, para fins de direito.            Intime-se o agravado, na forma prescrita no inciso II do art. 1.019 do Novo Código de Processo Civil para que, em querendo, responda no prazo de 15 (quinze) dias, sendo-lhe facultado juntar cópias das peças que entender conveniente.            Encaminhem-se os autos ao Ministério Público de 2º grau para exame e pronunciamento, na forma legal.            Após, retornem-se os autos conclusos.            Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO, nos termos do artigo 4º, parágrafo único c/c artigo 6º da Portaria nº 3731/2015-GP. Cumpra-se na forma e sob as penas da lei.                   Publique-se. Intime-se. Cite-se.                   Belém, 29 de setembro de 2016.                   ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA                    DESEMBARGADORA RELATORA 4 (2016.04102252-82, Não Informado, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-10-13, Publicado em 2016-10-13)