PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS PROCESSO: 0010336-75.2001.814.0401 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: JESUS NAZARENO FERREIRA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO               Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto por JESUS NAZARENO FERREIRA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ¿a¿, da Constituição Federal, contra o v. acórdão de no. 150.558. Ei-lo: PENAL - ART. 157, §2º, II, DO CP - ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR A CONDENAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO DO APELANTE, POR NÃO TER SIDO REALIZADO NOS MOLDES DO ART. 226, DO CPP - -INOCORRÊNCIA - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - VALIDADE - PENA EXACERBADA, POIS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59, DO CP NÃO FORAM ANALISADAS SATISFATORIAMENTE PELO MAGISTRADO A QUO - IMPROCEDÊNCIA - MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA CORPORAL - INVIABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. 1. Autoria e materialidade do delito sobejamente demonstradas. Sentença condenatória respaldada na palavra da vítima, nos depoimentos testemunhais prestados em juízo e demais elementos de prova constantes dos autos ? Palavra da vítima segura e harmônica com as provas existentes no processo, servindo como meio probante hábil a sustentar o édito condenatório, uma vez que não tem motivo algum para incriminar falsamente os acusados. O fato do crime ter sido praticado sem a presença de testemunhas oculares não é o suficiente para desqualificar a versão da dinâmica delitiva apresentada pela vítima, mormente quando tal versão foi ratificada pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do apelante e dos demais acusados, os quais, inclusive, foram reconhecidos e presos ainda com parte dos bens subtraídos e com a arma utilizada no crime. 2. Vítima que reconheceu, sem sombra de dúvidas, os acusados a quando da prisão em flagrante. A inobservância do disposto no art. 226, do CPP, não invalida o reconhecimento realizado, pois tais formalidades consistem em simples recomendações legais. 3. Não há que se falar em pena exacerbada quando o magistrado analisa corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, valorando, negativamente, com base em dados concretos constantes nos autos, os antecedentes criminais e a conduta social voltada à prática de crimes, circunstâncias essas que por si sós justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, quantum esses que somente foi alterado na terceira fase da dosimetria, quando foi majorado em 1/3 (um terço), em face à presença da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º , inciso II, do CP, restando definitiva, corretamente, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 90 (noventa) dias-multa. 4. Muito embora o regime inicial fechado, para o cumprimento da pena, tenha sido estipulado tendo como base o fato do apelante ser reincidente, não consta nos autos nenhum documento que comprove efetivamente a reincidência. Todavia, as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, não recomendam a modificação do regime inicial para um menos gravoso que o fechado, mormente porque o apelante, conforme consta na Certidão de Antecedentes presente nos autos, já foi preso anteriormente pelo crime de roubo, inclusive, razão pela qual o regime fechado deve ser mantido, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do citado Codex. 5. Recurso conhecido e improvido               Em suas razões recursais pugna pela reforma da decisão recorrida com a readequação da pena base ao mínimo legal, eis que alega que não houve circunstâncias judiciais negativamente valoradas, sendo evidente o error iuris um iudicando na decisão impugnada, portanto, requer a revisão do regime inicial para o mais benéfico, visto não ser justo o regime fechado, inicialmente. Aduz afronta aos artigos 59 e 33, §3º, do CP.               Contrarrazões apresentadas às fls. 240/254.               É o relatório. Decido.               Prima facie, consigne-se que a decisão recorrida tem a publicação e a intimação da Defensoria Pública antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.105 de 2015 (fls. 222v e 224), estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do Código de Processo Civil de 1973, assim, passo à análise dos pressupostos recursais conforme esta legislação processual.               Assim, passo a análise do juízo regular de admissibilidade do presente recurso especial.               Tem-se a dizer que a decisão judicial é de última instância, as partes são legítimas, estão presentes o interesse em recorrer e a regularidade formal de representação.               No entanto, não reúne condições de seguimento.               Conforme se denota da leitura dos autos o crime praticado pelo recorrente é o tipificado no artigo 157, §2º, II, do Código Penal, relativo a prática de roubo qualificado pelo concurso de pessoas e pelo uso de arma de fogo, provas estas carreadas nos autos pelo depoimento da vítima, que fora abordada na parada do ônibus pelos delinquentes, e confirmada pela testemunha e policiais que os autuaram em flagrante.               No que concerne ao recorrente este argumenta que as circunstâncias judiciais não foram devidamente valoradas a fim de afastar o mínimo legal da pena, sendo a decisão exasperada e ausente de fundamentação, lastreada em dados genéricos e em elementos inerentes ao tipo penal, em total desacordo com o que determina o artigo 59, do Código Penal; além de assegurar que a ausência de circunstâncias desfavoráveis lhe acarretaria o regime inicial mais benéfico, motivo pelo qual requer, por conseguinte, a revisão da dosimetria basilar e o consequente redimensionamento da reprimenda.               Verifico, in casu, que a tese jurídica foi prequestionada, haja vista o posicionamento explícito do julgador ordinário pelo improvimento da apelação penal, sendo mantida a sentença com a fixação da pena base em 6 anos e 8 meses de reclusão, diante da ausência de causas de diminuição de pena, com regime inicial fechado de cumprimento, mormente a prática de outro crime de roubo, consoante certidão de antecedentes criminais.               É cediço que o distanciamento da pena-base do mínimo legal sem a apresentação de justificativa idônea para o acréscimo, configura inobservância do princípio da individualização da pena, conforme a jurisprudência do STJ, materializada, por exemplo, no aresto lavrado no HC 342.242/PE, cuja ementa transcrevo, in verbis: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGA. PREPONDERÂNCIA. ARTS. 42 DA LEI DE DROGAS, C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. Hipótese em que restou constatada ilegalidade flagrante na fixação das penas-base acima dos seus mínimos legais previstos, tanto para o crime de tráfico de drogas (3 anos acima do mínimo) quanto para o de uso de documento falso (6 meses acima do mínimo), sem a apresentação de justificativa idônea para o acréscimo, em manifesta inobservância ao princípio da individualização da pena. (...) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena final da paciente em 8 anos de reclusão, mantido o cumprimento inicial em regime fechado. (HC 342.242/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 03/05/2016) (grifei).               Incumbe-me registrar, ainda, que, na esteira da jurisprudência da instância especial, o julgador deve fixar a pena com fundamentos concretos e vinculados, como exige o princípio do livre convencimento motivado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte, da Lex Maxima), não podendo apoiar-se em expressões genéricas, imprecisas ou próprias ao tipo penal. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. RECURSO DO RÉU PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTOS DO TIPO PENAL. PRECEDENTES. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ, NA HIPÓTESE. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena e o estabelecimento do regime prisional inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e estão atrelados às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes. Todavia, é possível a sua revisão, por esta Corte, em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Na hipótese, o julgador singular e o Tribunal a quo não apresentaram qualquer circunstância objetiva e excedente às próprias do tipo penal para majorar a pena-base do réu. 2. Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base. 3. Afasta-se a incidência da Súmula 7/STJ da hipótese destes autos, uma vez que não foi preciso apreciar qualquer situação particular do acusado ou das circunstâncias do delito para verificar se a fundamentação utilizada era ou não legal, já que a motivação foi toda calcada em aspectos abstratos. 4. Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Goiás desprovido. (AgRg no AREsp 249.840/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 14/09/2015). (...) IV - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes). V - In casu, a r. sentença condenatória, confirmada pelo eg. Tribunal a quo, apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível, porquanto reconheceu como desfavoráveis a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime com supedâneo em elementos do próprio tipo. (...) (HC 297.940/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 19/03/2015) (grifei). (...) 1. A pena-base foi majorada indevidamente no tocante as circunstâncias e consequências do crime, porque a instância ordinária se valeu de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação e utilizou elementos inerentes ao próprio tipo penal. (...) 3. Ordem concedida de ofício para alterar a pena-base para o mínimo legal (HC 245.665/AL, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014) (grifei).               No que tange ao comportamento da vítima que em nada concorreu para o delito, o entendimento firme do STJ é no sentido de que se trata de circunstância neutra, portanto, não valorada em detrimento do réu. CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA NEGATIVAMENTE SOPESADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. (...) 3. Conforme o entendimento consolidado desta Corte, o comportamento da vítima, que em nada concorreu para prática delitiva, não poderá ser valorado para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de circunstância neutra ou favorável. Precedentes. 4. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa do comportamento da vítima na primeira fase do critério trifásico, determinando que o Juízo de 1º grau proceda à nova dosimetria da pena. (HC 350.475/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 59 DO ESTATUTO REPRESSIVO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. POSSIBILIDADE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA. ÓBICES DOS ENUNCIADOS SUMULARES N.º 7 E 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Conforme destacado pelo Tribunal de origem, o agravante ostenta três condenações anteriores transitadas em julgado, situação que permite a utilização de uma para exasperação da reprimenda inicial com base na consideração desfavorável da personalidade. 2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que se considera neutro o comportamento da vítima quando não contribui para a realização do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 815.452/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016).               Desse modo, considerando a orientação da instância superior de que fundamentação idônea da exasperação da basilar é aquela fundamentada em elementos concretos dos autos e que não contenha elementos genéricos nem expressões vagas, bem como considerando que o comportamento da vítima é circunstância neutra que não pode ser valorada em detrimento do réu, além da orientação acerca da aplicação da proporcionalidade na fixação da pena base, é de ser concedido trânsito ao apelo raro.               Nota-se, portanto, que a verificação das supostas arguições de ofensa levantada pelo recorrente é razoável, posto que no embasamento relativo ao artigo 157, §2º, II, do Código Penal não ficou demonstrado na sentença condenatória fundamentação suficiente para agravar a pena base e fixar o regime inicial como fechado, conforme se observa à fl. 154. Ilustrativamente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 443 DO STJ. REGIME INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E N. 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) In casu, o juiz de primeiro grau limitou-se a assinalar que, "Inegável que a presença de duas qualificadoras deve implicar aumento de pena superior a um terço, sob pena de penalizar o agente que pratica roubo duplamente qualificado com a mesma sanção que seria imposta ao réu que comete o delito com apenas uma majorante, o que geraria verdadeira situação injusta, ferindo a individualização da pena. (fls. 12)". Assim, verificam-se ausentes elementos concretos a autorizar a exasperação da pena em patamar superior ao mínimo, impondo-se a redução da fração de aumento de pena na terceira fase da dosimetria para o mínimo legal - 1/3 (um terço). Precedentes. 3. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Seguindo tal entendimento, a mera referência genérica, pelas instâncias ordinárias, à violência e à grave ameaça empregadas no delito de roubo, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, porquanto refere-se a situação já prevista no próprio tipo. Outrossim, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposto reprimenda definitiva inferior a 8 anos de reclusão, cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente, que se torna definitiva no patamar de 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa, a ser iniciada no regime semiaberto. (HC 354.759/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)               Diante do exposto, dou seguimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Belém, 22/09/2016. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO   Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará MG (2016.03882851-43, Não Informado, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA - JUIZA CONVOCADA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-10-03, Publicado em 2016-10-03)