APELAÇÃO PENAL ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DAS RAZÕES RECURSAIS IMPROCEDÊNCIA TERMO DE APELAÇÃO APRESENTADO NO PRAZO LEGAL MERA IRREGULARIDADE PROCESSUAL PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA INEXISTÊNCIA - ATO PRIVATIVO DO MAGISTRADO DETERMINAÇÃO PARA A APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA NÃO CUMPRIDA OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO - ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS INVIABILIDADE ELEMENTOS TESTEMUNHAIS SUFICIENTES PARA COMPROVAR A PRATICA CRIMINOSA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME IMPOSSIBILIDADE TIPO PENAL PERFEITAMENTE CARACTERIZADO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PROCEDÊNCIA DECISÃO IMPONDO O REGIME DE PENA EM INTEGRALMENTE FECHADO - MODIFICAÇÃO PARA A FORMA INICIALMENTE FECHADA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO DECISÃO UNÂNIME. 1. Diferentemente do que afirma o parquet, deve ser conhecido o recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública do Estado, visto que esta apresentou sua irresignação através do termo de apelação com fulcro no art. 593 inc. I do CPPB dentro do prazo legal, sendo, portanto, mera irregularidade processual a apresentação tardia das razões recusais propriamente ditas em 14/05/2009, como se depreende às fls. 139 dos autos. Precedentes do TJRS. Preliminar de não conhecimento rejeitada; 2. Não há que se cogitar cerceamento de defesa durante o interrogatório do acusado, pois antes da edição da Lei n.º 11.719/08, tal ato era privativo do magistrado não tendo o órgão acusador, assim como a defesa do réu o direito de manifestar durante o referido procedimento. Precedentes do STJ; 3. Durante o interrogatório do acusado, foi determinado pela MM. Magistrada a nomeação de um defensor público para a apresentação de defesa, tendo sido dado vista dos autos a Defensora Pública Elizabeth Adario (fls.35) para que esta cumprisse tal ato do juízo; 4. Todavia, foi apresentado nos autos um pedido de liberdade provisória em favor do acusado e que foi indeferido, não se notando a presença de nenhuma peça relativa à defesa prévia. Ademais, não pode a defesa apenas neste momento processual arguir pela nulidade do feito, observando-se, desta forma, a ocorrência do instituto da preclusão. Preliminar de nulidade rejeitada; 5. No caso vertente, não há que se cogitar a absolvição do acusado, pois as provas testemunhais em especial o testemunho da vítima em juízo, ratificam a existência da pratica criminosa; 6. É inviável, também, desclassificar o crime em comento seja para a modalidade do Constrangimento Ilegal ou o delito de importunação ofensiva, visto que o tipo penal do atentado violento ao pudor encontra-se perfeitamente caracterizado; 7. A causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei n.º 8.072/90 e aplicada pelo juízo a quo como causa de aumento de pena, deve ser extraída do decisum guerreado, pois a presunção legal (violência cometida contra menor de 14 anos de idade), esculpida a teor do art. 224 do CPB, faz parte do elemento constitutivo do tipo penal, não podendo, de forma alguma, se converter em aumento de pena sob a possibilidade de configuração de um odioso bis in idem. Precedentes do STJ; 8. O regime de pena fixado pelo Juízo em integralmente fechado, deve ser modificado, pois o cumprimento da reprimenda neste modelo, já foi considerado, incidentalmente, inconstitucional. Precedentes do STF; 9. Ademais, com o advento da Lei 11.464/07 de 29/03/2007 foi ratificado que o regime de cumprimento de pena deverá ser cumprido na forma inicialmente fechada; 10. Recurso Conhecido e parcialmente provido (2010.02592735-94, 86.836, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2009-04-22, Publicado em 2010-04-26)