PROCESSO Nº 2013.3.031732-7 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: RAFAEL ROBSON BARBOSA DE SOUZA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ RAFAEL ROBSON BARBOSA DE SOUZA, por intermédio da Defensoria Pública, escudado no art. 105, III, a e c, da CF/88, e art. 541 do CPC c/c o art. 243 e seguintes do RITJPA, interpôs o RECURSO ESPECIAL de fls. 189/197 contra o acórdão nº 139.140, deste Tribunal, assim ementado: Acórdão n.º 139.140 (fl. 182): ¿APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO SENDO TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP FAVORÁVEIS AOS RÉUS, NÃO PODEM SER AS PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. ART. 59, §3°, DO CP. TIPO DE DROGA, A QUANTIDADE, A REINCIDÊNCIA DO APELANTE, ALÉM DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO SÃO EM TODAS FAVORÁVEIS. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. UNANIMIDADE¿. (201330317327, 139140, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 07/10/2014, Publicado em 17/10/2014). Cogita, além da divergência jurisprudencial, violação ao art. 59 do CP. Sustenta que o juízo colegiado laborou em equívoco ao manter os fundamentos da dosimetria da reprimenda basilar efetuada pelo magistrado singular, porquanto a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais desobedeceu à discricionariedade vinculada à apresentação de fundamentos individualizados, concretos, objetivos e que não componham o tipo penal. Destarte, por todas as circunstâncias judiciais lhe serem favoráveis, postula (1) a reprimenda basilar equivalente ao mínimo legal; (2) a redução do valor da multa proporcionalmente; e (3) iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto. Contrarrazões ministeriais às fls. 203/210. É o relato do necessário. Decido acerca da admissibilidade recursal. A decisão judicial é de última instância. A insurgência prescinde de preparo, por força do disposto no art. 3º, da Resolução STJ nº 01, de 04/02/2014, bem como a parte é legítima e interessada em recorrer. Outrossim, é tempestiva, eis que interposta no trintídio legal, sendo imperioso registrar que a intimação pessoal da Defensoria Pública aconteceu aos 21/10/2014 (fl. 187) e o protocolo da petição recursal aos 19/11/2014 (fl. 189).   Da suposta violação ao art. 59 do Código Penal: Cogita violação ao art. 59 do CP. Sustenta que o juízo colegiado laborou em equívoco ao manter os fundamentos da dosimetria da reprimenda basilar efetuada pelo magistrado singular, porquanto a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais desobedeceu à discricionariedade vinculada à apresentação de fundamentos individualizados, concretos, objetivos e que não componham o tipo penal. Assevera que o julgado vergastado reputou maus antecedentes ações penais em curso, referidas na certidão de fl. 137, a qual não faz menção ao eventual trânsito em julgado, contrariando o escólio jurisprudencial do STJ, materializado na Súmula n.º 444. Aduz, ainda, fundamentação genérica sobre os motivos e circunstâncias do crime, por reservar-se a registrar serem desfavoráveis ao réu (fl. 146). Sobre as consequências do crime, utilizou de fundamentos já considerados pelo legislador a quando da criminalização do tráfico de drogas (normais ao tipo penal), porquanto a mera menção de consequências danosas à sociedade desacompanhadas de indicação de provas corroborantes da assertiva não é meio hábil a elevar a dosagem da basilar. Destarte, por todas as circunstâncias judiciais lhe serem favoráveis, diz fazer jus (1) à reprimenda basilar equivalente ao mínimo legal; (2) à redução do valor da multa proporcionalmente; e (3) a iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto. Acerca da dosimetria na primeira fase, imperioso destacar trechos dos fundamentos do voto condutor do acórdão impugnado (fls. 183/183v, em que é ratificada a sentença prolatada pelo juízo primevo (fl. 146): ¿(...) Quanto ao pedido de aplicação da pena-base no mínimo legal. Não assiste razão ao apelante. O magistrado a quo no momento da valoração das circunstâncias judiciais apontou como desfavoráveis os motivos, as circunstâncias, as consequências, além de informar que o apelante não é primário, já registrando outra condenação pela prática do crime de roubo qualificado praticado em concurso de pessoas e com uso de arma (fl. 137), aplicando a sanção-inicial próxima ao mínimo legal, ou seja, em sete anos. Pacífica é a jurisprudência no sentido de que, existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena-base não deve ser aplicada em seu grau mínimo, verbis: TJRS: Não sendo todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis aos réus, não podem ser as penas-base fixadas no mínimo legal (RJTJERGS 230/97). TJAP: Sendo as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP parâmetros da quantificação da pena, compreende-se que a sanção base somente pode ser fixada em seu grau mínimo quando todas elas militam em favor do acusado, uma vez que são vinculantes, de sorte que, mesmo quando apenas uma delas compromete o agente, o afastamento do marco inicial se torna imperioso (RT 767/620). A aplicação da pena foi realizada de conformidade com os critérios legais, doutrinários e jurisprudenciais, e a reprimenda penal ajustada a seu fim social e adequada a seu destinatário e ao caso concreto. Em relação à modificação do regime para o inicial semiaberto, em razão da pena final aplicada ao apelante ser de sete anos de reclusão, não vejo também como prosperar o referido pedido. Como muito bem salientou o magistrado sentenciante o apelante já é reincidente (fl. 137), além de que foi apreendido em poder do mesmo uma quantia considerada de cocaína, noventa e duas petecas devidamente embaladas para venda pesando um total de cento e vinte gramas e mais um pedaço de jornal contendo no seu interior dez gramas de cocaína (fl. 27). De acordo com o art. 59, §3°, do CP, mantenho o regime inicial fechado levando em consideração o tipo de droga, a quantidade, a reincidência do apelante, além de que as circunstâncias judiciais não são em todas favoráveis ao apelante. (...)¿ (trechos do voto condutor - sic, fls. 183/183v).  ¿(...) o condenado não é primário, já registrando outras condenações, conforme certidão de fl. 117 dos autos; ... motivos e circunstâncias do crime desfavoráveis ao réu; consequências danosas para a sociedade, pois não se pode desconsiderar sua parcela de contribuição na desagregação social hoje instalada e, razão do uso de substância entorpecente; (...)¿. (trechos da sentença- sic, fl. 146) (com acréscimo de negritos). Tenho que a irresignação caminha na direção da jurisprudência do Tribunal da Cidadania, pelo que necessita de análise pela instância especial. Segundo o entendimento da Corte Superior, o fato de o réu/recorrente responder a outros procedimentos criminais pendentes do trânsito em julgado não pode servir de fundamento para agravar a reprimenda basilar, nos termos da Súmula 444/STJ (¿é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base¿). Do mesmo modo, a exasperação da basilar, arrimada nos motivos e nas circunstâncias do crime, deve ter fundamentos objetivos, concretos, não se admitindo fundamentos genéricos nem os inerentes ao tipo penal. Ilustrativamente: ¿HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO estável e PERMANENTE PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AMBOS OS DELITOS: NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO: CIRCUNSTÂNCIAS. INTERESTADUALIDADE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AMBOS OS DELITOS: CULPABILIDADE. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME. PERSONALIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. COMPROVADA A INTERESTADUALIDADE. CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO- PROBATÓRIO. CONFISCO DO VEÍCULO DO PACIENTE. DESRESPEITO DO PROCEDIMENTO LEGALMENTE PREVISTO. MATÉRIA ESTRANHA AO DIREITO DE LIBERDADE. VIA ELEITA. IMPROPRIEDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. (...) 5. Não foram arrolados dados concretos a justificar o recrudescimento das reprimendas de ambos os delitos em razão das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à personalidade, aos motivos e às consequências do crime, haja vista que o Juízo de primeiro grau teceu, tão somente, considerações vagas e genéricas, completamente dissociadas das circunstâncias concretas dos autos, valorando a culpabilidade com base no conceito analítico de crime - potencial consciência da ilicitude -, e a personalidade, os motivos e as consequências, com fulcro em elementos ínsitos ao tipo penal em testilha, a saber, o tráfico de drogas. (...) 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de, afastada, quanto a ambos os delitos, a valoração negativa da culpabilidade, da personalidade, dos motivos e das consequências do delito, determinar que o Magistrado de primeiro grau proceda à nova dosimetria do paciente, considerando a quantidade e natureza das drogas, bem como a interestadualidade dos delitos somente em uma das etapas do cálculo das penas¿. (HC 316.085/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015). ¿(...) IV - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes). V - In casu, a r. sentença condenatória, confirmada pelo eg. Tribunal a quo, apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível, porquanto reconheceu como desfavoráveis a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime com supedâneo em elementos do próprio tipo. (...)¿. (HC 297.940/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 19/03/2015)¿. ¿PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESARMONIA NO ÂMBITO FAMILIAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. (...). 2. No caso em exame, o magistrado singular valorou negativamente a conduta social, os motivos e as circunstâncias do crime, utilizando-se de argumentos abstratos e genéricos, como por exemplo, quando se reporta aos "motivos e circunstâncias não justificáveis", e à "conduta social não recomendável", em desarmonia, portanto, com o disposto no artigo 59 do Código Penal. 3. Devidamente fundamentada a elevação da pena-base acima do mínimo legal, considerando-se, sobretudo, a especial gravidade e reprovabilidade da conduta, em razão das graves consequências desse tipo penal no âmbito familiar. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena a 1 ano de detenção, mantidos os demais termos da condenação¿. (HC 258.539/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015). ¿(...) 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. Não pode o julgador, em desatendimento ao critério trifásico, de forma desordenada e em fases aleatórias, majorar a pena-base fundando-se nos elementos constitutivos do crime e em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação. (...)¿. (HC 122.996/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 27/10/2011). Por fim, consequências inerentes ao tipo penal desservem ao propósito de justificar o ato de apenar além do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria. Exemplificativamente: ¿PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FASE INQUISITORIAL. RECONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. (...) 2. Somente em hipóteses excepcionais o Superior Tribunal de Justiça procede ao reexame da individualização da sanção penal, notadamente quando há flagrante ofensa a critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, ausência de fundamentação ou flagrante injustiça. (...) 7. In casu, a afirmação de que a personalidade dos pacientes encontra-se "comprometida pela prática dos crimes ora em julgamento" não amparada por dados concretos existentes nos autos mostra-se carente de fundamentação apta a justificar a exasperação da pena-base. É certo, ainda, que as consequências inerentes ao tipo penal, como as utilizadas no caso dos autos, não podem ser consideradas para elevar a pena-base, já que "danos à saúde pública" e "dissabores causados às famílias" são desdobramentos obrigatórios dos delitos de associação e tráfico de drogas. (...) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para reduzir em 1 ano as penas-bases dos pacientes e fazer incidir a atenuante da confissão espontânea, no patamar de 1 ano, em relação ao paciente Ronan, mantidas as demais cominações da sentença¿. (HC 279.605/AM, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 23/06/2015). Ante o exposto, o recurso merece seguimento, diante do preenchimento dos requisitos de admissibilidade, bem como da aparente inobservância do art. 59 do CP. À Secretaria competente para as providências de praxe. Belém / PA, 10/08/2015 Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (2015.02942011-09, Não Informado, Rel. PRESIDENCIA P/ JUIZO DE ADMISSIBILIDADE, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2015-08-14, Publicado em 2015-08-14)