EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (art. 217-A DO CPB c/c ART. 71 DO CPB). CRIME DO ART. 241-A, LEI Nº 8.069/90, ART. 240, §2º, INCISO III, DA LEI Nº 8069/90. RECURSO DO APELANTE ALVARO MAGALHÃES CARDOSO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O ART. 65 DA CONTRAVENÇÃO PENAL. REJEITADA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PENA BEM APLICADA. PLEITO DE REDUÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. PENA BEM APLICADA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA DO CRIME DO ART. 241-A DO ECA. POSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DAS APELANTES ODETE FRISS EBERTZ E DARLIANE SILVA DOS SANTOS. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS APELANTES COMPROVADA NOS AUTOS, POR MEIO DE PROVA ORAL E PERICIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE NÃO APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO ACOLHIDO. RECURSOS DE APELAÇÕES CRIMINAIS DE ODETE FRISS EBERTZ, DARLIANE SILVA DOS SANTOS E DEVEM SER CONHECIDOS E IMPROVIDOS. QUANTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DO APELANTE ÁLVARO MAGALHÃES CARDOSO. CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, APENAS PARA REDUZIR PARA O MÍNIMO LEGAL A MULTA DO CRIME DO ART. 241-A DO ECA. QUANTO AO APELO MINISTERIAL, DEVE SER CONHECIDO E PROVIDO. DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DA APELANTE ODETE FRISS EBERTZ. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CPB). A materialidade delitiva está consubstanciada pelos materiais resultantes da busca e apreensão com suas posteriores perícias e nos depoimentos prestados pela apelante ODETE FRISS EBERTZ que confessou o crime tanto na fase extrajudicial (fls. 119-120 ? apenso) quanto na fase judicial (fls. 109-117). Os depoimentos prestados pela apelante ODETE FRISS EBERTZ, tanto na fase policial como na fase judicial, constata-se que a mesma praticou o crime de estupro de vulnerável contra a sua própria filha, no momento em praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, situação que se tornou evidente em seus depoimentos quando declarou que abria a vagina de sua própria filha para satisfazer a lascívia de seu amante, ora apelante ÁLVARO MAGALHÃES CARDOSO. Por se tratar de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tem-se que nem sempre deixam vestígios, podendo ser comprovada por outros meios de prova, entre eles as testemunhais e pela confissão da própria apelante. Rejeito a tese de insuficiência de provas. DO CRIME DO ARTIGO 240, §2º, III DO ECA - LEI Nº 8.069/90. In casu a materialidade é latente, bem como a autoria do crime, pois a filmagem das conversas entre o apelante Álvaro Magalhães Cardoso e Odete Friss Ebertz, aliadas às imagens encontradas pela perícia no celular do apelante Álvaro Cardoso chancelam com perfeição a conduta criminosa praticada por Odete contra sua própria filha. Dessa forma, sem maiores delongas, entendo que restou devidamente comprovada a materialidade e autoria do crime do art. 240, §2º, inciso III, do ECA, com fulcro na confissão da própria apelante rejeito a tese de insuficiência de provas. DO CRIME DO ARTIGO 241-A, DO ECA - LEI Nº 8.069/90. A conduta da apelante ODETE FRISS EBERTZ se enquadra perfeitamente ao tipo penal, tendo o crime do art. 241-A do ECA se materializado no momento em que a apelante enviou fotos da genitália de sua própria filha para o seu amante, ora apelante ÁLVARO MAGALHÃES CARDOSO, conforme restou devidamente comprovado por meio dos laudos periciais de fls. 312-356 e confissão da apelante. DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DA APELANTE DARLIANE SILVA DOS SANTOS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CPB). A autoria e materialidade delitiva restaram devidamente comprovadas por meio dos laudos periciais de fls. 312-356 e depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, registrados em sistema audiovisual/mídias de fls. 117-mídia. Considerando o teor do art. 217-A do CPB (estupro de vulnerável), constata-se que a apelante Darliane Silva dos Santos, praticou o núcleo do tipo ?atos diversos da conjunção carnal? com a menor Bianka, no momento em que manipulava a genitália da menor no intuito de agradar seu amante, ora apelante Álvaro Magalhães Cardoso. É pacífico no STJ o entendimento de que, para a configuração do estupro de vulnerável, basta que a intenção do agente seja a satisfação sexual e que estejam presentes os elementos previstos no dispositivo. Dessa forma, diante das provas robustas contidas nos autos, mantenho a condenação da apelante DARLIANE SILVA DOS SANTOS, em razão da prática do crime de estupro de vulnerável, nos termos da sentença a quo. DO CRIME DO ARTIGO 240, §2º, III DO ECA - LEI Nº 8.069/90. In casu a materialidade é latente, bem como a autoria do crime, pois a filmagem das conversas entre o apelante Álvaro Magalhães Cardoso e a apelante Darliane Silva dos Santos, aliadas às imagens encontradas pela perícia no celular do apelante Álvaro Cardoso chancelam com perfeição a conduta criminosa praticada por Darliane contra a menor B.L.R.V. Nota-se que o crime do art. 240, §2º, inciso III do ECA, restou devidamente comprovada a sua materialidade e autoria, com fulcro na confissão da própria apelante e das provas periciais realizadas nos aparelhos celulares apreendidos. Assim, rejeito a tese de insuficiência de provas. DO CRIME DO ARTIGO 241-A, DO ECA - LEI Nº 8.069/90. A conduta da apelante DARLIANE SILVA DOS SANTOS se enquadra perfeitamente ao tipo penal, tendo o crime do art. 241-A do ECA se materializado no momento em que a apelante enviou fotos da genitália da menor B.L.R.V para o seu amante, ora apelante ÁLVARO MAGALHÃES CARDOSO, conforme restou devidamente comprovado por meio dos laudos periciais de fls. 312-356 e confissão da apelante. Dessa forma, rejeito a tese de insuficiência de provas e mantenho a condenação pela prática do crime do art. 241-A, do ECA, nos termos da sentença. DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DO APELANTE ÁLVARO MAGALHÃES CARDOSO. PRELIMINARES 1 - Reconhecimento de prova obtida por meios ilícitos, ante a consulta de arquivos do Whatzapp do Apelante sem autorização judicial, devendo tal conteúdo ser desentranhado dos autos. Nota-se que a Sra. Rosiane Neves pegou o celular de seu marido, ora apelante, quando o mesmo estava dormindo, e pelo fato do aparelho não ter senha de bloqueio, teve acesso ao conteúdo das conversas e imagens contidas no referido aparelho celular. A esposa do apelante resolveu denunciá-lo uma semana depois da descoberta, levando ao conhecimento da autoridade competente os fatos. Logo em seguida, a autoridade policial, requereu perante o juízo a quo a expedição de mandado de busca e apreensão e decretação de prisão preventiva dos apelantes Álvaro Magalhães Cardoso e Odete Friss Ebertz (fls. 97-101 ? IPL/APENSO), o qual foi devidamente deferido pelo juízo a quo, conforme fls. 102/102v. Além do pedido de busca e apreensão, foi deferido a quebra do sigilo de dados telefônicos, autorizando o acesso, visualização e consequente degravação de chamadas e posterior realização de perícias. (fls. 161-IPL/APENSO). Assim, não há que se falar em necessidade de autorização judicial para que a companheira do apelante tivesse acesso ao celular de seu parceiro, uma vez que restou devidamente comprovado durante seu depoimento em juízo, que não havia proibição entre o casal de ter acesso ao celular um do outro caso desejassem. Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade arguida pela defesa. 2 ? Nulidade em decorrência de não ter tido oportunidade de acesso a todos os laudos constantes de perícias realizadas. Não assiste razão os argumentos levantados pela defesa, pois durante a audiência de instrução e julgamento não foi registrado na mídia qualquer pedido da Defesa, questionando alguma eventual ausência de acesso aos Laudos periciais juntados autos. Nota-se que o primeiro Exame Pericial realizado no Pendrive (2017.04.000293-ENG), foi juntado aos autos, no dia 11.07.2017 (fls. 178-287/APENSO), em data anterior da audiência de instrução e julgamento que foi realizada no dia 18.08.2017 (fls. 109-116). Além disso, foi expedida certidão circunstanciada de fls. 395, momento em que foi aberto novo prazo para defesa do apelante Álvaro Magalhães Cardoso, para apresentar alegações finais, em razão da juntada de novos laudos remanescentes, para depois apresentação dos memoriais da defesa. Os demais laudos periciais (fls. 193-302 ? Vol.I e 309-356), foram encaminhados para juntada aos autos em 02.10.2017 e 05.10.2017, respectivamente sendo posteriormente oportunizado os memoriais finais do apelante Álvaro Magalhães Cardoso, que ocorreu no dia 11.10.2017. Assim, não há qualquer irregularidade, uma vez que foi oportunizado o acesso a todos os laudos periciais antes das alegações finais apresentadas pela defesa. Rejeito a preliminar de nulidade. MÉRITO DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 65, DO DEC-LEI Nº 3.638/41. Analisando com acuidade as provas produzidas nos autos, verifica-se que a conduta praticada pelo acusado não se subsume aos verbos descritos no tipo do art. 65 da Lei de Contravenções Penais, quais sejam, "molestar" ou "perturbar". Consoante as provas periciais e orais produzidas durante a instrução processual, constatou-se que o apelante praticou, os crimes de estupro de vulnerável contra as vítimas menores H.M.F.F de apenas 03 (três) meses de idade, filha da Apelante ODETE FRISS EBERTZ e B.L.R.V, de apenas 02 (dois) anos e 11 (meses), quando estava na casa da apelante DARLIANE SILVA DOS SANTOS, pois a genitora da criança, Genir Rodrigues Viana deixava aos seus cuidados para poder ir trabalhar. O apelante ÁLVARO MAGALHÃES CARDOSO, não se limitou em participar dos atos libidinosos praticados por ODETE FRISSI EBERTZ, por meio de conversas de seu celular, uma vez que conseguiu convencer ODETE para ir ao motel levando a criança e naquele local praticou diretamente atos libidinosos contra a infante H.M.F.F, situação devidamente comprovada pelas conversas contidas nos autos e pelos depoimentos prestados judicialmente, que analisados conjuntamente demonstram com clareza que Álvaro Magalhães Cardoso ejaculou no rosto de uma criança de apenas 3 (três) meses de vida. O apelante Álvaro Cardoso pedia a ODETE para fazer sexo oral na própria filha e em seguida enviar as fotos do ato a ele (fls. 222/223 do IPL), o que foi atendido pela ré ODETE. Obviamente a foto em questão foi excluída após ser recebida por Álvaro, como é possível atestar pela filmagem da conversa feita por Rosiane, na qual aparece a imagem pornográfica de forma borrada. No entanto, ela pode ser visualizada de maneira nítida à fl. 322 dos autos principais, graças à perícia realizada no celular do apelante Álvaro Cardoso. Em meio às interações no aplicativo (whatzapp), a pedido de Álvaro, Odete produzia e envia fotos abrindo a vagina da própria filha, enquanto o réu dizia ficar muito excitado ao vê-la, praticando atos libidinosos com a infante. Agindo com idêntico modus operandi, o apelante Álvaro em suas conversas íntimas com a também apelante Darliane pedia de forma maliciosa fotos da mesma praticando atos libidinosos na menor B.L.R.V, fato que se consumava quando a menor estava sob os cuidados de DARLIANE, conforme se nota às fls. 198/204 dos autos. As atitudes praticadas por DARLIANE eram praticadas por meio do induzimento direto do apelante Álvaro, que consistia em toques íntimos na genitália da menor, contemplando, com isso, a lascívia de ambos naquele momento. Ademais, verifica-se que o apelante Álvaro Cardoso tinha o total controle de toda situação, encontrando fragilidade e muita facilidade para induzir ambas para praticarem atos libidinosos contra duas crianças indefesas, conforme restou amplamente comprovado nos autos. Assim, REJEITO a tese de desclassificação do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, do CPB) para o art. 65 da Lei das contravenções penais. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DOS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO CONTRA AS MENORES (ART.217-A, CPB). Quanto ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CPB) contra a vítima H. M. F. F: Analisando cuidadosamente todos fundamentos jurídicos e fáticos estabelecidos pelo juízo a quo referente as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CPB, constato a presença de 3 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, personalidade e circunstâncias). Dessa forma, entendo que deve ser mantida a pena-base fixada na sentença no patamar fixada pelo juízo a quo de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Quanto ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CPB) contra a vítima BIANKA LIS RODRIGUES VIANA: Analisando cuidadosamente todos fundamentos jurídicos e fáticos estabelecidos pelo juízo a quo referente as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CPB, constato a presença de 3 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, personalidade e circunstâncias). Dessa forma, entendo que deve ser mantida a pena-base fixada na sentença no patamar fixada pelo juízo a quo de 10 (dez) anos de reclusão. Nota-se que o juízo a quo justificou o motivo da diferença das penas aplicadas para cada crime de estupro de vulnerável: ?Ressalta-se que a dosagem da pena inferior da vítima Bianka em relação da vítima Helena justifica-se em razão da maior repulsa do ato cometido (esperma) em face de recém-nascido no momento da alimentação/amamentação? (fls. 411-423). Assim, mantenho as penas-base, tendo em vista terem sido valoradas corretamente pelo juízo a quo, não merecendo qualquer reparo. DIMINUIÇÃO DO QUANTUM ESTABELECIDO NO CRIME CONTINUADO. Na esteira dos precedentes do STJ, o quantum de aumento da pena pela continuidade delitiva deve corresponder ao número de infrações praticadas pelo agente. Todavia, na hipótese de delitos sexuais contra vulneráveis, em que os fatos ocorrem de forma reiterada e durante longo período, desnecessária a quantificação precisa do número de abusos para fins de exasperação da pena acima da fração mínima. Assim, o aumento de 1/2 (metade) não resulta em aumento excessivo diante da delimitação do número de delitos cometidos no período. Assim, entendo correta e proporcional o quantum fixado pelo magistrado a quo. Rejeito a tese de redução do quantum da continuidade delitiva. REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA DO CRIME DO ART. 241-A DA LEI Nº 8.069/90. No que diz respeito à pena pecuniária, a par da ausência de regramento legal expresso, o percentual a ser adotado deve-se nortear pelo critério de equidade, de modo a guardar adequada proporcionalidade com o quantitativo estabelecido pelo julgador na fixação da reprimenda corporal, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena e do devido processo legal. A defesa pugnou pela redução da pena de multa aplicada em desfavor do apelante, quanto ao crime descrito no art. 241-A do ECA, que foi estabelecido no patamar de 100 (cem) dias-multa. Analisando a dosimetria do tipo penal descrito no art. 241-A do ECA, verifica-se que a pena definitiva foi fixada no patamar mínimo de 03 (três) anos de reclusão. Assim, merece reparo a pena pecuniária para o seu patamar mínimo de 10 (dez), com fulcro no art. 49 do CPB. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Da não incidência de crime continuado, para o crime do art. 217-A, do CPB, entre os crimes praticados contra cada vítima. Analisando os autos, entendo que os crimes praticados contra as menores não apresentaram liame material ou subjetivo, pois foram praticados de forma independentes não havendo motivos de unificar as penas por meio da continuidade delitiva. Nota-se que o apelante Álvaro Magalhães Cardoso, mantinha de forma secreta e concomitante diversos relacionamentos extraconjugais, dentre esses relacionamentos temos as duas apelantes ODETE e DARLIANE, que de acordo com os seus próprios depoimentos afirmam que não se conheciam e que não tinham qualquer relacionamento. Partindo dessa premissa, verifica-se que Álvaro Magalhães Cardoso, praticou os crimes de estupro de vulnerável em concurso de agentes com ODETE e DARLIANE de forma independente, não havendo entre as práticas delitivas as mesmas condições de tempo e lugar, uma vez que restou provado nos autos que os crimes de estupro de vulnerável foram praticados sem qualquer vinculação de continuidade. O recorrente praticou dois crimes por meio de duas condutas, as quais não foram desdobramentos diretos uma das outras, resultado de uma vontade única, mas tão somente reiteração de crimes de estupro. Assim, deveria o magistrado a quo ter aplicado a continuidade delitiva de forma individual para cada crime de estupro de vulnerável praticado pelo apelante Álvaro Magalhães Cardoso. Dessa forma, acolho o pleito Ministerial para reformar a sentença condenatória nesse ponto da dosimetria que trata da continuidade delitiva. Diante dessa modificação, passo a redigir nova dosimetria para o apelante Álvaro Magalhães Cardoso. Quanto ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CPB) contra a vítima H. M. F. F: Da continuidade delitiva. Restou devidamente configurado nos autos que a vítima H.M.F.F teve sua dignidade sexual violada diversas vezes pelo apelante Álvaro Magalhães Cardoso, com a ajuda da mãe da menor Odete Friss Ebertz, conforme já exaustivamente explicado nos tópicos anteriores deste voto. Considerando que o relacionamento entre Álvaro Magalhães Cardoso e Odete Friss Ebertz teve uma duração de meses e que durante esse período passaram a submeter a menor H.M.F.F para satisfazer as suas lascívias. Assim, mantenho a majoração de 1/2 (metade), tendo em vista a prática sucessiva do crime de estupro de vulnerável, ficando a pena no patamar de 19 (dezenove) anos, 06 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias. Quanto ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CPB) contra a vítima B.L.R.V: Da continuidade delitiva. Restou devidamente configurado nos autos que a vítima B.L.R.V teve sua dignidade sexual violada diversas vezes pelo apelante Álvaro Magalhães Cardoso, com a ajuda da apelante Darliane Silva dos Santos, conforme já exaustivamente explicado nos tópicos anteriores deste voto. Considerando que o relacionamento entre Álvaro Magalhães Cardoso e Darliane Silva dos Santos teve uma duração de meses e que durante esse período passaram a submeter a menor B.L.R.V para satisfazer as suas lascívias. Assim, mantenho a majoração de 1/2 (metade), tendo em vista a prática sucessiva do crime de estupro de vulnerável, ficando a pena no patamar de 18 (dezoito) anos, 09 (nove) meses e 3 (três) dias. DO CONCURSO MATERIAL (com relação aos crimes de estupro de vulnerável e o crime do art. 241-A, do ECA). Pelo cúmulo material, a pena definitiva deve ser redimensionada para o patamar de: 41 (quarenta e um) anos, 03 (três) meses, 26 (vinte e seis) dias e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. Em consonância com o artigo 33, §2°, alínea ?a?, do Código Penal, o réu iniciará o cumprimento de sua pena no REGIME FECHADO. DISPOSITIVO. Ante o exposto, conheço dos recursos de apelações criminais e no mérito nego provimento das apelantes ODETE FRISS ERBERTZ e DARLIANE SILVA DOS SANTOS, devendo ser mantida in totum a sentença recorrida. Quanto ao recurso de apelação do apelante ÁLVARO MAGALHÃES CARDOSO, conheço e dou-lhe provimento parcial, apenas para deferir a diminuição da pena pecuniária para o mínimo legal do crime do Art. 241-A do ECA, mantendo os demais termos da sentença. Quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, conheço e dou-lhe provimento para reformar a pena definitiva do apelante Álvaro Magalhães Cardoso, para o patamar de 41 (quarenta e um) anos, 03 (três) meses, 26 (vinte e seis) dias de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO DOS APELOS DE ODETE FRISS EBERTZ, DARLIANE SILVA DOS SANTOS. QUANTO AO APELO DE ÁLVARO MAGALHÃES CARDOSO, CONHEÇO E DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL. QUANTO AO APELO DO PARQUET CONHEÇO E DOU-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Desembargador Raimundo Holanda Reis. (2018.03425362-56, 194.647, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)