EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A HIPÓTESE DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE USO SOMENTE SERÁ POSSÍVEL QUANDO PRESENTES AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 28 DA LEI EM QUESTÃO, O QUE NÃO SE VERIFICA NO CASO EM TELA, TENDO EM VISTA A APREENSÃO DE PRODUTOS QUE FAZEM ENTENDER A INTENÇÃO DE MERCANCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06 CONFIGURADA NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMETO DA PENA. POSSIBILIDADE. A TEOR DO ART. 33, § 2º, C, E §3º DO CP, O REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA É DETERMINADO PELO QUANTUM DEFINIDO E CRITÉRIOS VALORATIVOS PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. A GRAVIDADE CONJECTURAL DO CRIME, POR SI SÓ, NÃO É DETERMINANTE À FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO, FAZENDO-SE INDISPENSÁVEL À CRITERIOSA OBSERVAÇÃO DOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA C E § 3º DO CP. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS N.º 718 E 719 DO EXCELSO PRETÓRIO. PRECEDENTES DO COLENDO STJ. CARÁTER HEDIONDO DO CRIME CONFIRMADO, PORÉM COM A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, POIS O PLENÁRIO DO STF QUANTO DO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS Nº 111.840, DECLAROU, INCIDENTER TANTUM, A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.464/07. PORTANTO, A OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PREVISTA NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS FOI SUPERADA PELA SUPREMA CORTE, DE MODO QUE A FIXAÇÃO DO REGIME CARCERÁRIO SE DÁ EM OBSERVÂNCIA AO CÓDIGO PENAL. PENA BASE FIXADA DE FORMA IRRAZOÁVEL COM A ANÁLISE NÃO ESCORREITA DOS VETORES DO ART. 59 CP. TENTATIVA RECONHECIDA. PENA REDIMENSIONADA. HEDIONDEZ DO CRIME CONFIRMADA. REGIME CARCERÁRIO ALTERADO. REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DO JUÍZO DE PISO QUE CONSIDEROU A CONFISSÃO COMO QUALIFICADA, UMA VEZ QUE O ORA APELANTE NÃO CONFESSOU SER TRAFICANTE, E SIM ESCOLHEU A TESE DEFENSIVA DE ALEGAR SER USUÁRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EMBORA TENHA CONFIRMADO A POSSE DA DROGA, NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DO DELITO QUE LHE É IMPUTADO, MAS SIM QUE O ENTORPECENTE DESTINAVA-SE AO SEU CONSUMO PRÓPRIO, TRATANDO-SE, POR CONSEGUINTE, DE CONFISSÃO QUALIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENCIONAR A DOSIMETRIA TORNANDO A PENA DEFINITIVA EM 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO COM REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA, CONFORME ARTIGO 33, §2º, C E §3º, DO CÓDIGO PENAL PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006, SUBSTITUINDO TAL REPRIMENDA POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO A CRITÉRIO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. (2014.04636730-59, 139.612, Rel. VERA ARAUJO DE SOUZA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2014-10-28, Publicado em 2014-10-30)