PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS _________________________ PROCESSO Nº: 0012707-98.2012.814.0006 RECURSO ESPECIAL  RECORRENTE: LEANDRO DO NASCIMENTO VILAR RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO               Trata-se de RECURSO ESPECIAL, interposto por LEANDRO DO NASCIMENTO VILAR, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ¿a¿, da Constituição Federal, contra o v. acórdão de no 179.412, que, à unanimidade de votos, negou provimento à apelação penal. Ei-lo: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO - ART. 157, §2º, INCISOS II, DO CPB. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILDIADE. PENA APLICADA NOS TERMOS DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE E SÚMULA Nº 23 DO TJPA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- Insuficiência de Provas. Analisando os presentes autos, verifica-se que os argumentos trazidos no bojo das razões recursais não merecem guarida, já que de acordo com a análise do caso vertente, depreende-se de forma clara e induvidosa, que a sentença vergastada foi prolatada em consonância com o conjunto fático-probatório trazido na instrução processual, dando conta da efetiva materialidade do crime (auto de apresentação e apreensão ? fls. 18/inquérito, auto de entrega ? fl. 19/inquérito), bem como, da autoria do crime de forma convicta e induvidosa, por meio do depoimento das testemunhas que foram ouvidas em Juízo (fl. 43 e 74) e depoimento da vítima em sede policial (fl. 06/apenso). Apesar da vítima não ter sido ouvida em juízo, em virtude de sua não localização, nada obsta seja feito um cotejo entre a prova judicializada e as informações colhidas durante as investigações policiais, nos termos do art. 155 do CPP, vedando, apenas, que a condenação venha embasada exclusivamente nos informes do inquérito. E, na hipótese, como já demonstrado, há nos autos farta prova produzida sob o crivo do contraditório judicial. Nota-se que o depoimento da vítima prestado no inquérito policial está em total consonância com os depoimentos das testemunhas prestados em Juízo, não havendo qualquer contradição em suas palavras e apontam o apelante como um dos autores do crime de roubo. É necessário ressaltar que as provas colhidas na instrução criminal são contundentes não só no que se refere à culpabilidade do apelante, como também, à existência do crime de roubo qualificado. Assim, rejeito a tese de absolvição por insuficiência de provas (art. 386, inciso VII do CPP, uma vez que restou demonstrado nos autos a materialidade e a autoria do crime. 2 Dosimetria da Pena. Diante da análise das circunstâncias judiciais, constato que apenas 1 (uma) circunstância judicial foi valorada desfavorável ao réu (circunstância), entendo que a pena-base deve ser mantida no patamar fixado na sentença de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multas, acima do mínimo legal com fulcro na Súmula nº 23 do TJPA. 2ª FASE - ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS E FIXAÇO DA PENA-MÉDIA: Não existem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem observadas. 3ª FASE - ANÁLISE DAS CAUSAS DE DIMINUIÇ?O E AUMENTO E FIXAÇ?O DA PENA-DEFINITIVA: Tendo em vista a majorante prevista no §2º, incisos II, do art. 157 do CP, mantenho o aumento da pena em 1/3 (um terço), importando ao acusado a quantidade de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA Em consonância com o artigo 33, § 2°, alínea ?b?, do Código Penal, o réu iniciará o cumprimento de sua pena no REGIME SEMIABERTO. DISPOSITIVO. CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NO MÉRITO NEGO-LHE PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.  (2017.03499076-26, 179.412, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-08-17, Publicado em 2017-08-18).               Argumenta o recorrente que a matéria não incide a Súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual reitera a violação ao artigo 59, do Código Penal, no que se refere ao excesso na valoração da pena-base no que condiz a circunstância judicial desfavorável relativa às circunstâncias do crime, que acresceu a pena em 2/8, ficando a pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão e 97 dias-multa.               Contrarrazões apresentadas às fls. 200/209.                Decido sobre a admissibilidade do especial.               Prima facie, consigne-se que a decisão recorrida foi publicada depois da entrada em vigor da Lei nº 13.105 de 2015 (fl. 179), estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do Código de Processo Civil de 2015, conforme os Enunciados Administrativos do STJ de nº 3 e nº 4.               Assim, passo à análise dos pressupostos recursais conforme esta legislação processual, no que verifico que o insurgente preenche os pressupostos de cabimento relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade, interesse recursal. Inexiste, ademais, fato modificativo, impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.               O recurso reúne condições de seguimento.       Assevera, a priori, o recorrente que são insuficientes as razões de convencimento utilizada para valorar a pena-base com a qualificadora do artigo 157, §2º, II, do Código Penal, sendo exagerada e desproporcional a fixação de 2/8, posto que argumenta ser pacífico o quantum de 1/6 para cada circunstância negativa, considerando que fora só uma circunstância judicial negativa e o aumento para casos de concurso formal de crimes e continuidade delitiva.               No entanto, cabe esclarecer que as circunstâncias judiciais desfavoráveis foram duas, quais sejam, a conduta social e as circunstâncias do crime de acordo como se vê à fl. 119 da sentença condenatória, cujo fundamento foi no sentido de que: ¿(...) a conduta do agente, na certidão judicial criminal de fls. 101/105 consta, para o acusado, além da presente ação penal, mais nove procedimentos penais em andamento e arquivados, motivo pelo qual considero esta circunstância desfavorável (...).¿ (...) Circunstância do crime: como declarado pelas testemunhas, a vítima foi ameaçada pelo acusada mediante um instrumento reconhecido pela vítima como sendo uma arma de fogo, o que, sem dúvida, foi fator altamente significativo para vencer qualquer resistência inicial da vítima, de sorte que tal circunstância é considerada nesta fase e não na terceira, justamente por não se poder afirmar categoricamente que o instrumento utilizado efetivamente tinha potencialidade lesiva já que não foi apreendido - circunstância desfavorável (...).               Na realidade, entrevendo os autos, não está plausível a arguição levantada pelo recorrente quanto às circunstâncias do crime, porém diviso provável a suposta violação ao artigo 59, do Código Penal no que concerne à circunstância judicial da conduta social/antecedentes criminais, visto que foi certificado à fl. 106 que o acusado não tem sentença penal condenatória, conforme se observa na certidão às fls. 101/105, logo, não pode ser fator considerável ao cômputo da dosimetria da pena, pois de conformidade com a Súmula 444/STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.               Ilustrativamente: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. CONDUTA SOCIAL. FEITOS CRIMINAIS EM MARCHA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 444/STJ. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. 2.As instâncias origem adotaram fundamentos concretos para justificar a fixação da pena-base do delito de tráfico acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a expressiva quantidade das drogas envolvida na empreitada criminosa - 500 g de maconha e 23,4 g de cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). 3. Na espécie, existe manifesta ilegalidade no tocante ao incremento das penas-base em razão da valoração negativa da conduta social, porquanto a pendência de procedimentos criminais em marcha não pode ser substrato para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria, sob pena de quebrantar o princípio da presunção de inocência. Inteligência da súmula n.º 444 deste Superior Tribunal de Justiça. 4. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de reduzir as penas do paciente para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa e 1 ano de detenção e 10 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 411.298/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 04/10/2017). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DESOBEDIÊNCIA. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, SALVO NO TOCANTE À INCIDÊNCIA DA SÚMULA 444/STJ. RÉU PRIMÁRIO À ÉPOCA DOS FATOS. CARÊNCIA DE FUNDAMENTO VÁLIDO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EVIDENCIADA QUANTO AO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. Salvo no que se refere à incidência da Súmula 444/STJ, os temas ora deduzidos não foram objeto de cognição pelo Colegiado de origem, o que obsta o exame de tais matérias por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir o acórdão em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. Precedentes. 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 4. Conforme se infere de sua folha de antecedentes criminais, o paciente, malgrado estivesse sendo processado pela prática de crimes graves, não ostentava condenação transitada em julgado à época dos delitos apurados no bojo do processo-crime, o que não permite a valoração negativa dos seus antecedentes. 5. No tocante à personalidade, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterou seu posicionamento sobre o tema e decidiu que é inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). 6. Na hipótese, nada obstante a flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, caracterizada pela valoração negativa dos antecedentes do réu e de sua personalidade e ainda que fosse mantida a pena de 30 dias de detenção, cujo prazo prescricional era de 2 anos quando da prática delitiva, já que o crime foi cometido antes do advento da Lei n. 12.234/2010, verifica-se o transcurso de lapso temporal superior entre a data da publicação do decreto condenatório, em 13/11/2008, e o trânsito em julgado do decreto condenatório, que foi certificado em 12/5/2016, restando configurada a prescrição da pretensão punitiva no tocante ao crime de desobediência. 7. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, tão somente para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena imposta pelo crime de porte de arma de fogo de uso permitido, afastando a valoração negativa dos antecedentes e personalidade do réu, e reconhecer a prescrição da pretensão punitiva no tocante ao crime de desobediência. (HC 302.642/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).               Diante do exposto, dou seguimento ao recurso especial, diante da possível desproporcionalidade na fixação da pena-base e infração ao artigo 59, do Código Penal.  Belém, Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES          Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Página de 5 PEN.M.132 (2017.04547846-08, Não Informado, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-26, Publicado em 2017-10-26)