TJPA 0014824-41.2016.8.14.0000
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DESEMBARGADOR CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO - N.º 0014824-41.2016-814.0000 COMARCA: BELEM / PA. AGRAVANTE: MARTA MARIA VINAGRE BEMBOM. ADVOGADO: DIEGO FIGUEIREDO BASTOS - OAB/PA nº 17.213 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ. PROMOTOR DE JUSTIÇA: BRUNO BECKEMBAUER SANCHES DAMASCENO. PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO GOMES DE SOUZA. RELATOR: Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. D E C I S à O M O N O C R Á T I C A Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ARTIGO 17, §§ 6º, 7º E 8º DA LEI Nº 8.429/1992. CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAL SOBRE ASSUNTO. EXIGÊNCIA APENAS DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ADMINISTRATIVO PARA O RECEBIMENTO DA EXORDIAL, ANTE A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO SOCIETATE. POSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO DA INICIAL UMA VEZ VERIFICADA POR PROVA CABAL, HÁBIL E APTA A EVIDENCIAR, DE PLANO, A INEXISTÊNCIA DA PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE. CASO DOS AUTOS. APORTE DOCUMENTAL DA DEFESA PRÉVIA QUE CONDUZ PARA A COMPLETA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS APTOS A PERMITIR O RECEBIMENTO DA INICIAL. BOA-FÉ ROBUSTAMENTE DEMONSTRADA. INEISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE DÚVIDA QUE LEVA AO AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO SOCIETATE. REJEIÇÃO QUE PRESTIGIA O PROCEDIMENTO ESPECIAL PRÉVIO IMPOSTO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.225-45, DE 2001, EVITANDO ASSIM O PROCESSAMENTO DE LIDES TEMERÁRIAS E INJUSTAS, DESTITUÍDAS DE BASE RAZOÁVEL. ANÁLISE CONCRETA DOS INDÍCIOS RELATADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO ACIMA DO TETO REMUNERATÓRIO. INEXISTÊNCIA. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE QUE A GRATIFICAÇÃO ERA PAGA A TÍTULO DE SOBREJORNADA, E NÃO POR DEDICAÇÃO ÚNICA AO TCE-PA. COMPROVAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO E DA BOA-FÉ DA RECORRENTE. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO E DA CULPA. APLICAÇÃO DO 133, XII, DO REGIMENTO INTERNO DO TJPA E ART. 17, §8º, DA LEI Nº 8.429/1992. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por MARTA MARIA VINAGRE BEMBOM, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa (proc. nº 0007965-47.2014.814.0301) que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, diante de seu inconformismo com a decisão interlocutória proferida pelo juízo da 4ª Vara de Fazenda de Belém que verificou a presença de indícios suficientes da existência de ato de improbidade administrativa praticado pela Requerida, pelo que recebeu a petição inicial apresentada pelo Ministério Público do Estado do Pará, até porque não pode ser evidenciado, categoricamente, que houve mera irregularidade e que inexistiu desvio ético reprovável pela Ré. Embargos de declaração opostos tempestivamente pela Requerida às fls. 496/514 (autos da origem), tendo este recurso sido rejeitado pela decisão de fls. 601/604 (autos da origem). Agravo de instrumento interposto às fls. 02/34, tendo a Recorrente sustentado, preliminarmente, a nulidade da decisão que rejeitou os embargos de declaração por inobservância do princípio do juiz natural, posto que o decisium foi prolatado por juiz não titular da 4ª Vara de Fazenda da Capital, em regime de mutirão. No mérito, destaca que o juiz de piso se baseou em dois tópicos para o recebimento da inicial: excesso remuneratório e exercício da advocacia enquanto recebia gratificação de dedicação exclusiva em decorrência do exercício de cargo em comissão no TCE-PA. No tocante ao excesso remuneratório, alegou a Agravante que o próprio STF, em recente julgado submetido a sistemática da repercussão geral (RE 606358), em que se discutia as vantagens pessoais incorporadas antes da EC 41/2003 para fins de exclusão do limitador remuneratório constitucional, decidiu pela não devolução dos valores recebidos de boa-fé, até 18/11/2015, que eventualmente tenham excedido o limite remuneratório. Logo, a decisão de recebimento da exordial, baseada no princípio do ¿in dúbio pro societate¿, não poderia de modo algum persistir, na medida em que a agravante nunca praticou ato ímprobo. Sobre a imputação de exercício da advocacia concomitantemente com o recebimento de gratificação de dedicação exclusiva, aduz a Recorrente que ficou bem claro pelas provas por si juntadas aos autos que a referida gratificação era paga indistintamente a todos os cargos comissionados do TCE, não em razão do regime de dedicação única, mas sim pelo desempenho de sobrejornada que se estendia além do horário normal de trabalho, mais precisamente até as 16:00h. Que não exercia a advocacia não porque tal exercício fosse incompatível, mas sim porque não tinha disponibilidade de horário, visto ser humanamente impossível conciliar as duas atividades. Salientou, também, que nos termos da doutrina de Ely Lopes Meirelles, o regime de dedicação plena admite que o servidor desempenha atividade diversa da de seu cargo, desde que compatível com o este regime. Em contrarrazões (fls. 724/742), o Agravado aduz a inexistência de violação do princípio do juiz natural, bem como de que laborou em equívoco a Recorrente ao argumentar que a boa-fé é incompatível com a acusação de ato ímprobo, visto que para restar configurada a improbidade administrativa, na modalidade dano ao erário público, basta que seja caracterizada a culpa da agente pública, bem como de que nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, indícios são sim suficientes para o recebimento da petição inicial. Traz à baila, ainda, a impossibilidade de discussão acerca da procedência da ação de improbidade em sede de agravo de instrumento, bem como de que a petição inicial traz indícios robustos da prática de ato ímprobo pela Recorrente. Manifestação do Ministério Público em 2º grau apresentada às fls. 748/751, tendo o representante do Parquet requerido a aplicação do princípio do in dúbio pro societate, aduzindo que basta que a inicial descreva sucintamente os fatos e que seja instruída com documentos que contenham indícios suficientes da existência de ato ímprobo, para que seja ela recebida e, a partir de então, dar-se continuidade ao procedimento com a respectiva citação do Réu. É o sucinto relatório. Decido monocraticamente. Inicialmente, destaco que a decisão ora vergastada tratou de uma série de fatos suscitados pelo representante do Parquet, dentre eles o do recebimento indevido da gratificação de dedicação legislativa insculpida no art. 3º, da Lei nº 5.312/86; o enriquecimento ilícito da Ré pelo recebimento cumulado da gratificação prevista no revogado art. 130 da Lei Estadual nº 5.810/94 - RJU com a gratificação pelo exercício de cargo comissionado no TCE-PA (cedida a este órgão); violação do teto constitucional remuneratório e qual seu respectivo limite a ser aplicado ao caso particular da Ré; recebimento de verbas acima do teto mesmo que descontadas as vantagens pessoais e, por fim, o exercício cumulado indevido da advocacia com o de cargo comissionado onde havia o recebimento de dedicação exclusiva. De todas os argumentos suscitados pelo Ministério Público na exordial, somente em dois foram encontrados pelo juízo a quo indícios da prática de ato ímprobo, tais sejam: o excesso remuneratório para além teto constitucional e o exercício da advocacia concomitante ao recebimento de dedicação exclusiva por exercício de cargo em comissão. Disto isto, destaco que a análise do presente recurso se limitará apenas em averiguar a existência ou não de indícios da prática de ato ímprobo no tocante aos dois fatos mencionados, pois além dos demais fatos não terem sido impugnados pelo Agravado, este Relator concorda integralmente com as razões ventiladas pelo juiz de 1º grau referentes aos itens de nº 29 a 75 da decisão de fls. 574-verso/578-verso. 1. Das Preliminares 1.1 - Nulidade por inobservância do princípio do juiz natural. Alega a Agravante que a decisão ora combatida teria sido proferida por juíza não titular da 4ª Vara da Fazenda da Capital, tendo o decisium sido prolatado por ocasião de um mutirão realizado nesta unidade jurisdicional, fatos estes que por si só violam o princípio do juiz natural, uma vez que além da nulidade por falta de competência do magistrado, admitiu-se a demanda com a ressalva expressa de que a Recorrente sempre agiu de boa-fé no tocante aos fatos suscitados pelo Parquet. Contudo, tal preliminar não merece guarida, posto que é assente na jurisprudência do STJ que o julgamento de demanda em regime de mutirão ou por magistrado que não seja titular da Vara, em regra, não enseja a nulidade do pronunciamento jurisdicional, sendo esta posição perfeitamente aplicável ao caso em tela. Neste sentido, confira-se: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA Nº 568 DO STJ E ART. 253, PARÁGRAFO ÚNICO, II, B, DO RISTJ. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 3. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que o princípio do juiz natural não tem caráter absoluto, podendo o juiz titular ser substituído nas hipóteses do art. 132 do CPC/73, em cujo rol está incluída a expressão afastado por qualquer outro motivo, que admite o afastamento do magistrado em decorrência do regime de exceção ou mutirão para agilização da prestação jurisdicional. (STJ - AgInt no REsp 1591302 / BA, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, publicado no DJe em 16/05/2017) Desse modo, por não vislumbrar a nulidade alegada pela Agravante, rejeito a preliminar de violação do princípio do juiz natural. 2. Do mérito. 2.1 - Das questões concernentes ao procedimento especial de tramitação dos feitos concernentes aos atos de improbidade administrativa - artigo 17, §§ 6º ao 8º, da Lei nº 8.429/1992. Antes de me debruçar sobre os fatos objeto de controvérsia, entendo de suma importância esmiuçar o entendimento da doutrina e da jurisprudência acerca do art. 17, § 6º, §7 º e § 8º, da Lei nº 8.429/1992. Ab initio, colaciono abaixo a redação integral dos referidos dispositivos: Art. 17. Omissis. § 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. § 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (grifei) A partir de uma interpretação literal dos referidos dispositivos, chegamos facilmente a conclusão de que para que haja o recebimento da inicial, basta que hajam indícios suficientes da prática de ato de improbidade por parte do agente público. Em outras palavras, não se exige na fase de cognição inicial a prova cabal da prática de ato ímprobo. Noutro diapasão, a própria lei destaca também que o magistrado pode, em decisão fundamentada, rejeitar a ação, sendo necessário, pois, que haja o convencimento da inexistência da prática do ato ímprobo, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Isso posto, consigno que a legislação é bem clara ao permitir ao julgador tanto o recebimento da inicial baseado em indícios da prática de ato ímprobo, como também de rejeitar a ação se, dentre outras situações taxativas, reconhecer a inexistência da prática de ato de improbidade administrativa. Partindo para o campo sempre relevante da doutrina, imperiosa são as lições de Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, Arnaldo. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. 2ª Ed. Rio de Janeiro: GZ, 2012): ¿Afigurando-se incabível a ação, com imputações falsas, inverídicas ou despropositadas, incidem as cominações decorrentes do litígio temerário e da má-fé. Dada a prevalência do princípio da presunção de não culpabilidade, não pode haver o recebimento da inicial se carece a inicial de elementos seguros de viabilidade. Embora desnecessário que se repetisse uma regra que se impõe para o processo em geral, no caso da ação de improbidade, em vista, como se disse acima, de sua repercussão individual, social e pública, mister que venha mais substancial a prova documental e indiciária.¿ (grifei) Em continuação, o referido professor cita as observações feita por Cassio Scarpinella Bueno: ¿Os documentos, as justificações, as escusas e a conduta de quem pretende tipificar ato(s) de improbidade administrativa serão analisados não só no decorrer do procedimento (mais aprofundadamente na fase instrutória), MAS RECEBERÃO UM JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE EXPRESSO E BASTANTE PROFUNDO (ATÉ MESMO EXAURIENTE, QUANDO A HIPÓTESE É DE DECLARAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE ou de improcedência da ação) LOGO APÓS O ESTABELECIMENTO DO PRÉVIO CONTRADITÓRIO, na forma como disciplinam os precitados §§ 7º e 8º¿ (grifei) Para finalizar, Arnaldo Rizzardo argumenta que o contraditório preliminar previsto na Lei nº 8.429/1992 possui a clara finalidade de aferir a viabilidade da lide, para que assim não seja permitido que se trave uma contenda judicial desgastante e suscetível de controvérsias descabidas. Por sua vez, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administativa. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013) fazem as seguintes observações a respeito do contraditório prévio existente na lei nº 8.429/1992: ¿Novamente aqui, buscou o legislador criar uma importante barreira processual ao processamento de lides temerárias e injusta, destituídas de base razoável ('indícios suficientes da existência do ato de improbidade', na dicção do § 6º), preservando não só o agente público e a própria administração, cuja honorabilidade se vê também afetada, como também o Poder Judiciário, órgão da soberania estatal que deve ser preservado de 'aventuras processuais'... Ao aludir o § 8º à 'rejeição da ação' pelo juiz quando convencido da 'inexistência do ato de improbidade', instituiu-se a hipótese de julgamento antecipado da lide (julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões acima expostas, só deve ocorrer quando cabalmente demonstrada, pela resposta do notificado, a inexistência do fato ou a sua não concorrência para o dano ao patrimônio público¿ Em breve síntese, verifica-se que a doutrina é tranquila ao estabelecer que a existência de um contraditório prévio no tocante as ações de improbidade administrativa servem para que o Judiciário possa, desde logo, barrar ações cujas imputações sejam inverídicas, falsas ou injustas, cujo trâmite do litígio seria claramente temerário. Repugna-se a contenda baseada em controvérsias descabidas. Ao final, salienta que a rejeição da inicial só deve ocorrer quando houver a cabal demonstração da inexistência da prática de ato ímprobo pelo Requerido. No que concerne o entendimento da jurisprudência, trago à baila recente julgado do Tribunal da Cidadania, cujo trecho da parte da ementa que ora interessa está assim disposto: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, CAPUT, I E II, DA LEI 8.429/92. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELO INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL. DECISÃO DE 1º GRAU RESTABELECIDA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que recebera a inicial de ação de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Federal, em face do ora agravante e outros réus, professores, servidora e aluno da Universidade Federal de Itajubá - UNIFEI. Segundo consta dos autos, o Ministério Público Federal imputa aos réus a prática de atos de improbidade em decorrência de tratamento diferenciado dispensado ao aluno Henrique Machado Moreira Santos, em violação aos princípios da isonomia, impessoalidade e imparcialidade e à norma descrita no art. 11, caput, I e II, da Lei 8.429/92. O Tribunal de origem - revertendo a decisão de 1º Grau que, fundamentadamente, recebera a petição inicial - deu provimento ao Agravo de Instrumento, para, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92, rejeitar a inicial da ação de improbidade administrativa. III. Segundo a jurisprudência desta Corte, havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, por força do princípio in dubio pro societate a ação deve ter regular processamento, para que seja oportunizada às partes a produção das provas necessárias, a fim de permitir um juízo conclusivo acerca das condutas narradas, inclusive sobre a presença do elemento subjetivo, sendo prematura, no presente momento, a extinção do feito, como pretende o agravante. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.433.861/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015; REsp 1.375.838/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; AgRg no AREsp 491.041/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2015. V. Segundo a jurisprudência desta Corte, "somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de: (I) enriquecimento ilícito; (II) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante; (III) efetiva lesão a princípios da Administração Pública; e (IV) configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo" (STJ, AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel. p/ acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/12/2014). (STJ - AgRg no AgRg no AREsp 558920 / MG, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, publicado no DJe em 13/10/2016) No precedente acima referido, verifica-se que foi salientado que a jurisprudência do STJ - exemplificada pelo julgado AgRg no AREsp 400.779 / ES, seria no sentido de que a configuração do elemento subjetivo apto a caracterizar o ato ímprobo somente poderia ser analisado com precisão após a regular instrução do feito, ou seja, após o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Referido precedente foi assim ementado: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. "FUNCIONÁRIOS FANTASMAS" EM GABINETE DE PARLAMENTAR. ART. 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429/92. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INDÍCIOS DE PRÁTICA E DE AUTORIA DE ATOS DE IMPROBIDADE CAPITULADOS NOS ARTS. 9º, 10 E 11 DA LIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DOS AGENTES. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA REGULAR INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 2. Como deflui da expressa dicção do § 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, somente será possível a pronta rejeição da ação, pelo magistrado, caso resulte convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. 3. Na espécie, o que mais se enalteceu nas instâncias de origem foi a insuficiência de provas sobre o dolo inerente às condutas ímprobas descritas na petição inicial, sem que, em contrário, se tivesse apontado a existência de provas hábeis a evidenciar, de plano, a inocorrência dessas mesmas condutas ímprobas. 4. Somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de: (I) enriquecimento ilícito; (II) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante; (III) efetiva lesão a princípios da Administração Pública; e (IV) configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo, consistente na alegada existência de "funcionários fantasmas" em gabinete de parlamentar. (AgRg no AREsp 400779 / ES, Relator(a) p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, publicado no DJe em 17/12/2014) Sobre o precedente colacionado alhures, importante se faz trazer à baila a questão fática que envolveu a controvérsia a respeito do recebimento ou não da exordial, senão vejamos: ¿Em tal cenário e já em ordem a concluir a presente fundamentação, tenho que, como deflui da expressa dicção do § 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, somente será possível a pronta rejeição da ação, pelo magistrado, caso resulte convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. No caso em exame, porém, como se pode extrair da sentença, confirmada pelo acórdão, o que nela mais se enalteceu foi a insuficiência de provas sobre o dolo inerente às condutas ímprobas descritas na petição inicial, sem que, em contrário, se tivesse apontado a existência de provas hábeis a evidenciar, de plano, a inocorrência dessas mesmas condutas ímprobas. Ressalte-se: uma coisa é afirmar-se a existência de provas cabais e irretorquíveis, capazes de arredar, prontamente, a tese da ocorrência do ato ímprobo. Presente esta hipótese, não há discutir, deve o juiz rejeitar de plano a ação, como preceitua o referido § 8º. Outra coisa, bem diferente, é se proclamar a inexistência de provas da materialização do ato ímprobo, contexto em que o encaminhamento judicial deverá operar em favor do prosseguimento da demanda, exatamente para se oportunizar a ampla produção probatória, tão necessária ao pleno e efetivo convencimento do julgador.¿ Como se vê do trecho acima colacionado, restou bem distinguida a questão entre a prova cabal da inexistência da prática de ato ímprobo - apta a ensejar a rejeição da inicial - com a inexistência de prova de sua prática. Neste último caso, nada mais justo, pois, a aplicação do princípio do in dúbio pro societate, visto que pela própria redação do art. 17, §6º, da Lei nº 8.429/1992, não se exige a prova cabal da prática do ato, mas tão somente indícios, razão porque a inexistência inicial de provas da prática do ato ímprobo somente pode levar a absolvição do réu após a realização da devida instrução probatória nos autos da ação de improbidade administrativa. Todavia, também foi estabelecido que a existência de prova cabal já na fase inicial da ação de improbidade administrativa pode perfeitamente levar a rejeição da exordial, tudo, com bem disse a doutrina, para fins de se evitar a instauração de lides temerárias e injustas. Nestes termos, com base nesta perfeita distinção feita pelo Ministro Sérgio Kukina, é que a Ministra Assusete Magalhães, no AgRg no AgRg no AREsp 558920, reformou a decisão do TRF 1ª Região para determinar que fosse recebida a petição inicial da ação de improbidade administrativa. Com efeito, confira-se qual foi a particularidade fática encontrada pela Ministra: ¿Do voto condutor do aresto pode-se pinçar o indiscutível contexto fático e, grifado, o extremado, açodado e injustificado prejulgamento, sem dilação probatória alguma, da lide: 'Não é o que ocorre na hipótese da ação originária. O Ministério Público não alegou qualquer prejuízo à administração. Os fatos narrados podem até resultar de uma gestão imperfeita porque a decisão do CONSUNI foi, de fato, muito demorada. Todavia, não há provas de que a demora na apreciação do recurso tenha sido proposital.'. ¿ Ou seja, em análise preliminar, o TRF da 1ª Região vislumbrou na fase inicial da demanda a inexistência de prova acerca do elemento subjetivo apto a configurar ato ímprobo. Para encerrar a presente análise jurisprudencial do STJ acerca da possibilidade de rejeição ou não da petição inicial, trago abaixo os seguintes precedentes: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA AÇÃO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DEMANDARIA REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. 2. Nos termos do art. 17, §8º, da Lei 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.382.920/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 318.511/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/9/2013. (EDcl no REsp 1385745 / CE, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 10/02/2017) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 6. Claro, não basta ao Tribunal a quo simplesmente afirmar a inexistência de dolo ou culpa, pois se impõe sempre que haja cabal e adequada fundamentação, com base nos elementos probatórios coligidos e no bom senso jurídico e ordinário. Inaceitável, assim, que, ao fazê-lo, viole-se a compreensão de verdades indiscutíveis, a ordem natural das coisas, ou despreze-se a razoabilidade que orienta e limita a compreensão de fatos e provas. 7. Nenhum esses vícios, contudo, acha-se presente no acórdão recorrido. 8. No mais, do repertório jurisprudencial do STJ se recolhe precedente que em bastante se assemelha à hipótese dos autos. Outra não foi a solução dada, senão a de afastar a aplicação da Lei 8.429/92, de modo que a decisão recorrida estaria de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgRg no AREsp 329.609/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9.10.2013; AgRg no REsp 1.368.125/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.5.2013; AgRg no AREsp 383.775/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.11.2014; AgRg no AREsp 206.256/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20.3.2014; AgRg no AREsp 403.537/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 30.5.2014; REsp 1.298.417/RO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe22.11.2013, e REsp 1.383.649/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.9.2013. (STJ - AgRg no REsp 1504289 / RN, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 19/12/2016) 2.2 - Das específicas razões que levaram o juiz de piso a receber a inicial. Das Irresignações da Agravante. Conforme relatado acima, várias foram as argumentações do Parquet para que fosse recebida a exordial, porém, o juiz de base somente encontrou indícios da prática de ato ímprobo em dois argumentos ventilados pelo Ministério Público, tais sejam: o excesso remuneratório para além teto constitucional e o exercício da advocacia concomitante ao recebimento de dedicação exclusiva por exercício de cargo em comissão. Disto isto, repiso que a análise do presente recurso se limitará apenas em averiguar a existência ou não de indícios da prática de ato ímprobo no tocante aos dois fatos mencionados, pois além dos demais fatos não terem sido impugnados pelo Agravado, este Relator concorda integralmente com as razões ventiladas pelo juiz de 1º grau referentes aos itens de nº 29 a 75 da decisão de fls. 574-verso/578-verso. 2.2.1 - Da conclusão do juízo de que a remuneração da Ré, mesmo que excluídas as vantagens pessoais, teria ultrapassado o teto constitucional remuneratório. O item nº 86 da decisão interlocutória ora guerreada está assim disposto: ¿E, ao analisar a ficha financeira da demandada oriunda da ALEPA juntada aos autos pelo Ministério Público, considerando o mês de maio de 2012 (fls. 80), quando a demandada já se encontrava cedida para o TCE, verifica-se a percepção do valor bruto de R$-20.467,47 (vinte mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e quarenta centavos). E, conforme espelho do Portal da Transparência oriundo do TCE (fls. 36), neste mesmo mês de maio a requerida recebera o valor bruto de R$-18.991,12 (dezoito mil, novecentos e noventa e um reais e doze centavos). Somadas as remunerações chega-se ao valor de R$-39.458,59 (trinta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), o qual, mesmo subtrativas as vantagens pessoais adquiridas antes da EC 41/2003, ultrapassa o teto remuneratório relativo aos desembargadores do TJE/PA, que à época (2012) girava em torno de R$-24.000,00 (vinte e quatro mil reais)¿ (grifei) Sobre esta conclusão obtida pelo juiz de piso, entendo necessário fazer as seguintes observações, uma vez respeitada as mesmas premissas. De fato, às fls. 75 (correspondente às fls. 36 mencionada pelo juízo a quo) verifica-se que a Agravante recebeu, de fato, renda bruta de R$-18.991.12 (dezoito mil, novecentos e noventa e um reais e doze centavos) do TCE/PA - mês de referência maio/2012. Por sua vez, considerando o mesmo mês de referência, a servidora recebeu da ALEPA o valor bruto de R$-22.226,40 (vinte e dois mil, duzentos e vinte e seis reais e quarenta centavos), e não a quantia de R$-20.467,47 (vinte mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e quarenta centavos) afirmada pelo magistrado de 1º grau. Com efeito, a soma das remunerações brutas atinge o importe de R$-41.217,52 (quarenta e um mil, duzentos e dezessete reais e cinquenta e dois centavos), e não o valor de R$-39.458,59 (trinta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), contudo, ao contrário do que concluiu o juízo a quo, se forem subtraídas as vantagens pessoais adquiridas pela Recorrente antes da EC 41/2003, não se constata a extrapolação do teto remuneratório. Nos termos dos artigos 1º e 2º da Resolução nº 026/2009-TJPA, o subsídio dos Desembargadores do TJPA a partir de 01/02/2010 seria de R$-24.117,62 (vinte e quatro mil, cento e dezessete reais e sessenta e dois centavos). Além disso, nos termos do próprio documento de fls. 120, verifica-se que as vantagens pessoais auferidas pela autora (gratificação do revogado art. 130 do RJU no valor de R$-10.198,08, Triênio no valor de R$-5.762.40 e a gratificação de representação correspondente a 100% dos vencimentos dada pelo art. 5º, §2º, da Lei Estadual nº 5.312/1986, no valor de R$-2.237,83) somam a quantia de R$-18.198,31 (dezoito mil, cento e noventa e oito reais e trinta e um centavos). Desta feita, uma vez subtraída a renda bruta global auferida pela autora no mês de maio/2012 pelas vantagens pessoais recebidas no mesmo período (R$-41.217,52 menos R$-18.198,31), chega-se ao total de R$-23.019,21 (vinte e três mil, dezenove reais e vinte e um centavos), quantum este que inequivocamente é menor que o subsídio mensal dos Desembargadores do TJPA no mês de maio de 2012. Vale destacar, ainda, que mesmo que o valor recebido pela Recorrente ultrapassasse o teto remuneratório, tal excedente não seria passível de devolução, ante a boa-fé daqueles que receberam tais verbas até 18/11/2015, nos termos do julgamento proferido pelo STF no RE 606358 / SP, Relatora Min. ROSA WEBER, Julgamento: 18/11/2015. Ademais, assento desde já que a gratificação do revogado art. 130 do RJU, o adicional de tempo de serviço (triênios) e a gratificação de representação correspondente a 100% dos vencimentos dada pelo art. 5º, §2º, da Lei Estadual nº 5.312/1986, são, de fato, verbas de natureza pessoal, tendo em vista que possuem caráter individual que corresponde à situação pessoal do servidor, ligadas à natureza do cargo ou às condições de seu trabalho, ou à incorporação em razão de exercício de cargo por determinado tempo previsto em norma infraconstitucional. Neste sentido, confira-se o entendimento do Tribunal da Cidadania: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA APOSENTADORIA. VANTAGEM DE NATUREZA PESSOAL. RECURSO IMPROVIDO. 3. A vantagem denominada "adicional por tempo de serviço", segundo precedentes deste STJ (RMS 32.271/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010) possui natureza de vantagem pessoal, levando em conta peculiaridades de cada servidor. (STJ - RMS 12968 / GO, Relatora Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), publicado no DJe em 01/07/2013) Isto posto, REPELE-SE então o primeiro fundamento jurídico considerado apto para o recebimento da petição correspondente a ação de improbidade administrativa, tal seja o do recebimento de remuneração bruto acima do teto remuneratório. 2.2.2 - Dos alegados indícios da prática de ato ímprobo em decorrência do exercício concomitante pela Agravante de cargo comissionado em regime de dedicação exclusiva com o exercício da advocacia. Sobre este último fundamento utilizado para o recebimento da inicial pelo juízo a quo, trago abaixo alguns trechos da decisão vergastada para fins de elucidar a conclusão obtida pelo magistrado de piso: ¿De fato, a demandada recebia a gratificação de dedicação exclusiva pelo exercício de cargo comissionado no TCE, como a mesma relata em sua manifestação... Não se faz necessário grande esforço intelectual para a percepção de que há incompatibilidade do desempenho de cargo comissionado remunerado por gratificação de dedicação exclusiva e o exercício da advocacia... Na ausência de regulamentação da gratificação de dedicação exclusiva para o extinto cargo comissionado de consultor jurídico pelo TCE, que segundo a demandada remunerava os mesmo com a citada vantagem mediante praxe, não é difícil de perquirir que o pagamento da vantagem decorre exatamente em função da natureza do cargo, que exige prestação do serviço em regime de dedicação exclusiva, o que se mostra incompatível com o exercício da advocacia privada... Assim, diante do exposto, vislumbro, a princípio, pela análise dos autos, que há indícios de que a demandada, apesar de exercer cargo comissionado no TCE remunerado com gratificação de dedicação exclusiva, exercera a advocacia privada irregularmente... Ressalto que não se justifica o recebimento da petição inicial com julgamento do mérito, uma vez que os fatos descritos indicam o recebimento de gratificação de dedicação exclusiva de forma indevida¿ Pois bem. Nos termos da observação feita anteriormente acerca dos ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno - tais sejam a de que os documentos, as justificações, as escusas e a conduta de quem pretende tipificar ato(s) de improbidade administrativa serão analisados não só no decorrer do procedimento (mais aprofundadamente na fase instrutória), mas receberão um juízo de admissibilidade expresso e bastante profundo (até mesmo exauriente, quando a hipótese é de declaração da inexistência do ato de improbidade ou de improcedência da ação) logo após o estabelecimento do prévio contraditório, na forma como disciplinam os precitados §§ 7º e 8º -, verifico que a Agravante trouxe junto com a sua defesa prévia uma serie de provas no sentido de demonstrar, de plano, a inexistência da prática de ato ímprobo. Vários são os documentos trazidos, todavia, irei me ater somente aos que correspondem diretamente a conclusão obtida pelo juízo a quo, tal seja a de que a Ré teria exercido indevidamente a advocacia quando do exercício de cargo comissionado e recebimento de gratificação de dedicação exclusiva. Em razão da Agravante desempenhar cargo comissionado de consultor jurídico no TCE/PA, não se aplicava a ela o disposto nas Leis Estaduais nº 6.872 e 6.873/2006, tudo nos termos do parecer da Procuradoria Geral do Estado do Pará, levado em consideração pela decisão ora guerreada em seu item de número 96 (fls. 580-verso). Sendo assim, aplicava-se então à Recorrente o art. 137 da Lei Estadual nº 5.810/1994 (RJU), o qual, como bem ressaltado pelo juízo a quo, é desprovido de regulamentação (fls. 580). Isto posto, se a dedicação exclusiva percebida pela Agravante não possuía regulamentação, pertinente se faz a seguinte indagação: qual seria o método mais justo e correto para se verificar a natureza, o intuito e para que se presta esta gratificação? No meu sentir, somente a análise do caso concreto pode nos levar a compreensão correta do termo ¿dedicação exclusiva¿. Antes de mais nada, refuto a concepção adotada pelo magistrado de piso de que uma vez não havendo regulamentação, não seria difícil perquirir que o pagamento da vantagem decorre exatamente em função da natureza do cargo, que exigiria prestação de serviço em regime de dedicação exclusiva, o que seria incompatível com o exercício de qualquer outra atividade, até mesmo a advocacia (fls. 580/580-verso). A conclusão obtida pelo magistrado claramente se pautou na utilização de pressupostos interpretativos subjetivos, que nada mais é do que o intérprete da norma se valer de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma. E sobre o fato de se partir de pré-compreensões, é que Pedro Lenza alerta que a utilização de pressupostos subjetivos de interpretação podem distorcer não somente a realidade, como também o próprio sentido da norma (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010). Em razão disto é que afirmei alhures que o mais correto e justo, diante da falta de regulamentação, é verificar qual o real escopo do pagamento da dedicação exclusiva no caso concreto. No caso ora em análise, a Agravante afirma que a gratificação de dedicação exclusiva que recebia era paga indistintamente no TCE-PA a todos os servidores comissionados, indistintamente, não em razão do regime de dedicação única, mas tão somente em razão da sobrejornada que se estendia às 16:00h. Nestes termos, conforme a prova documental de fls. 236/237, constam as informações prestadas pelo Presidente do TCE-PA ao Ministério Público do Estado do Pará, onde o Conselheiro-Presidente afirmou o seguinte: ¿Ao ingressar neste tribunal, e devido a uma praxe existente em relação a todos os ocupantes de cargo comissionado, dois procedimentos foram adotados pelo Departamento de Pessoal: a concessão de dedicação exclusiva por determinação da administração, sem requerimento da servidora...¿ Salienta-se, também, que nos termos do relatório de tomada de contas realizada pelo TCE-PA na Assembleia Legislativa do Estado do Pará - ALEPA, a Corte de Contas, respondendo a Consulta nº 2011/52779-9, destacou que a gratificação de dedicação exclusiva do art. 137 do RJU (Lei Estadual nº 5.810/1994 ¿representam sim a justa remuneração por um labor em horário diferenciado¿ (fls. 207). Como se vê, as informações prestadas pelo Presidente do TCE-PA em 10/02/2014 ao Ministério Público do Estado do Pará e a decisão proferida na Consulta nº 2011/52779-9, dão conta de que o pagamento da dedicação exclusiva não ocorria em razão de dedicação una do servidor ao Tribunal de Contas, mas sim pelo fato dele exercer cargo comissionado e estar submetido a sobrejornada que iria das 14 às 16horas. Isto posto, entendo ter restado cabalmente comprovado nos autos que o real intuito da dedicação exclusiva recebida pela Agravante se dava por ela desempenhar suas funções até as 16horas, de segunda a sexta-feira, e não pelas razões alegadas pelo Autor e pelo juízo a quo, de que seria em razão de dedicação única a Corte de Contas. Dito isto, sem adentrar no mérito se a Recorrente exerceu ou não a advocacia - até mesmo porque a mera lista de processos distribuídos após a Ré ter assumido o cargo de consultor jurídico no TCE é completamente imprestável para fins de comprovação do efetivo exercício da advocacia -, entendo que na particularidade do caso a Recorrente não estava impedida de exercer outra atividade laborativa. Outrossim, as robustas provas trazidas pela Agravante demonstram que a mesma jamais teve qualquer ingerência a respeito de sua nomeação perante o TCE-PA e do recebimento da dedicação exclusiva. Além disso, está fartamente demonstrada a boa-fé da Recorrente em todos os atos que lhe são imputados, uma vez que a própria servidora, quando se deparava com dúvidas suscitadas por qualquer órgão ou até mesmo pela imprensa, procurava obter respostas perante a Procuradoria Geral do Estado (fls. 240), a fim de esclarecer a sua situação relativa ao seu enquadramento remuneratório. Tais atitudes, inegavelmente, não se compatibilizam com o elemento subjetivo do dolo e nem da culpa, os quais são aptos a caracterizarem os atos de improbidade administrativa insculpidos na Lei nº 8.429/1992. Sobre o elemento subjetivo, assim já se pronunciou o STJ: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. HISTÓRICO DA DEMANDA 4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (REsp 1660398 / PE, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, publicado no DJe em 30/06/2017) Dessarte, entendo que pelas provas trazidas pela Recorrente em sua defesa prévia, estou plenamente convencido a respeito da inexistência da prática de ato de improbidade pela Recorrente, não havendo dúvidas, pois, que autorize a aplicação do in dúbio pro societate. Por oportuno, destaco também que as provas dos autos demonstram cabalmente a inexistência do elemento subjetivo (dolo e culpa) apto a ensejar a caracterização dos atos ímprobos. ASSIM, nos termos do art. 133, XII, do regimento interno deste TJPA, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso ao agravo de instrumento interposto pela Ré, para, nos termos do art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/1992, REJEITAR a petição inicial referente a ação de improbidade administrativa, processo nº 0007965-47.2014.814.0301. P.R.I. Oficie-se no que couber. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao juízo a quo. Belém/PA, 03 de agosto de 2017. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO Desembargador - Relator _____________________________________________________________________________Gabinete Desembargador - CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
(2017.03325220-25, Não Informado, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-08-07, Publicado em 2017-08-07)
Ementa
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DESEMBARGADOR CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO - N.º 0014824-41.2016-814.0000 COMARCA: BELEM / PA. AGRAVANTE: MARTA MARIA VINAGRE BEMBOM. ADVOGADO: DIEGO FIGUEIREDO BASTOS - OAB/PA nº 17.213 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ. PROMOTOR DE JUSTIÇA: BRUNO BECKEMBAUER SANCHES DAMASCENO. PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO GOMES DE SOUZA. RELATOR: Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. D E C I S à O M O N O C R Á T I C A Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ARTIGO 17, §§ 6º, 7º E 8º DA LEI Nº 8.429/1992. CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAL SOBRE ASSUNTO. EXIGÊNCIA APENAS DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ADMINISTRATIVO PARA O RECEBIMENTO DA EXORDIAL, ANTE A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO SOCIETATE. POSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO DA INICIAL UMA VEZ VERIFICADA POR PROVA CABAL, HÁBIL E APTA A EVIDENCIAR, DE PLANO, A INEXISTÊNCIA DA PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE. CASO DOS AUTOS. APORTE DOCUMENTAL DA DEFESA PRÉVIA QUE CONDUZ PARA A COMPLETA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS APTOS A PERMITIR O RECEBIMENTO DA INICIAL. BOA-FÉ ROBUSTAMENTE DEMONSTRADA. INEISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE DÚVIDA QUE LEVA AO AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO SOCIETATE. REJEIÇÃO QUE PRESTIGIA O PROCEDIMENTO ESPECIAL PRÉVIO IMPOSTO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.225-45, DE 2001, EVITANDO ASSIM O PROCESSAMENTO DE LIDES TEMERÁRIAS E INJUSTAS, DESTITUÍDAS DE BASE RAZOÁVEL. ANÁLISE CONCRETA DOS INDÍCIOS RELATADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO ACIMA DO TETO REMUNERATÓRIO. INEXISTÊNCIA. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE QUE A GRATIFICAÇÃO ERA PAGA A TÍTULO DE SOBREJORNADA, E NÃO POR DEDICAÇÃO ÚNICA AO TCE-PA. COMPROVAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO E DA BOA-FÉ DA RECORRENTE. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO E DA CULPA. APLICAÇÃO DO 133, XII, DO REGIMENTO INTERNO DO TJPA E ART. 17, §8º, DA LEI Nº 8.429/1992. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por MARTA MARIA VINAGRE BEMBOM, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa (proc. nº 0007965-47.2014.814.0301) que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, diante de seu inconformismo com a decisão interlocutória proferida pelo juízo da 4ª Vara de Fazenda de Belém que verificou a presença de indícios suficientes da existência de ato de improbidade administrativa praticado pela Requerida, pelo que recebeu a petição inicial apresentada pelo Ministério Público do Estado do Pará, até porque não pode ser evidenciado, categoricamente, que houve mera irregularidade e que inexistiu desvio ético reprovável pela Ré. Embargos de declaração opostos tempestivamente pela Requerida às fls. 496/514 (autos da origem), tendo este recurso sido rejeitado pela decisão de fls. 601/604 (autos da origem). Agravo de instrumento interposto às fls. 02/34, tendo a Recorrente sustentado, preliminarmente, a nulidade da decisão que rejeitou os embargos de declaração por inobservância do princípio do juiz natural, posto que o decisium foi prolatado por juiz não titular da 4ª Vara de Fazenda da Capital, em regime de mutirão. No mérito, destaca que o juiz de piso se baseou em dois tópicos para o recebimento da inicial: excesso remuneratório e exercício da advocacia enquanto recebia gratificação de dedicação exclusiva em decorrência do exercício de cargo em comissão no TCE-PA. No tocante ao excesso remuneratório, alegou a Agravante que o próprio STF, em recente julgado submetido a sistemática da repercussão geral (RE 606358), em que se discutia as vantagens pessoais incorporadas antes da EC 41/2003 para fins de exclusão do limitador remuneratório constitucional, decidiu pela não devolução dos valores recebidos de boa-fé, até 18/11/2015, que eventualmente tenham excedido o limite remuneratório. Logo, a decisão de recebimento da exordial, baseada no princípio do ¿in dúbio pro societate¿, não poderia de modo algum persistir, na medida em que a agravante nunca praticou ato ímprobo. Sobre a imputação de exercício da advocacia concomitantemente com o recebimento de gratificação de dedicação exclusiva, aduz a Recorrente que ficou bem claro pelas provas por si juntadas aos autos que a referida gratificação era paga indistintamente a todos os cargos comissionados do TCE, não em razão do regime de dedicação única, mas sim pelo desempenho de sobrejornada que se estendia além do horário normal de trabalho, mais precisamente até as 16:00h. Que não exercia a advocacia não porque tal exercício fosse incompatível, mas sim porque não tinha disponibilidade de horário, visto ser humanamente impossível conciliar as duas atividades. Salientou, também, que nos termos da doutrina de Ely Lopes Meirelles, o regime de dedicação plena admite que o servidor desempenha atividade diversa da de seu cargo, desde que compatível com o este regime. Em contrarrazões (fls. 724/742), o Agravado aduz a inexistência de violação do princípio do juiz natural, bem como de que laborou em equívoco a Recorrente ao argumentar que a boa-fé é incompatível com a acusação de ato ímprobo, visto que para restar configurada a improbidade administrativa, na modalidade dano ao erário público, basta que seja caracterizada a culpa da agente pública, bem como de que nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, indícios são sim suficientes para o recebimento da petição inicial. Traz à baila, ainda, a impossibilidade de discussão acerca da procedência da ação de improbidade em sede de agravo de instrumento, bem como de que a petição inicial traz indícios robustos da prática de ato ímprobo pela Recorrente. Manifestação do Ministério Público em 2º grau apresentada às fls. 748/751, tendo o representante do Parquet requerido a aplicação do princípio do in dúbio pro societate, aduzindo que basta que a inicial descreva sucintamente os fatos e que seja instruída com documentos que contenham indícios suficientes da existência de ato ímprobo, para que seja ela recebida e, a partir de então, dar-se continuidade ao procedimento com a respectiva citação do Réu. É o sucinto relatório. Decido monocraticamente. Inicialmente, destaco que a decisão ora vergastada tratou de uma série de fatos suscitados pelo representante do Parquet, dentre eles o do recebimento indevido da gratificação de dedicação legislativa insculpida no art. 3º, da Lei nº 5.312/86; o enriquecimento ilícito da Ré pelo recebimento cumulado da gratificação prevista no revogado art. 130 da Lei Estadual nº 5.810/94 - RJU com a gratificação pelo exercício de cargo comissionado no TCE-PA (cedida a este órgão); violação do teto constitucional remuneratório e qual seu respectivo limite a ser aplicado ao caso particular da Ré; recebimento de verbas acima do teto mesmo que descontadas as vantagens pessoais e, por fim, o exercício cumulado indevido da advocacia com o de cargo comissionado onde havia o recebimento de dedicação exclusiva. De todas os argumentos suscitados pelo Ministério Público na exordial, somente em dois foram encontrados pelo juízo a quo indícios da prática de ato ímprobo, tais sejam: o excesso remuneratório para além teto constitucional e o exercício da advocacia concomitante ao recebimento de dedicação exclusiva por exercício de cargo em comissão. Disto isto, destaco que a análise do presente recurso se limitará apenas em averiguar a existência ou não de indícios da prática de ato ímprobo no tocante aos dois fatos mencionados, pois além dos demais fatos não terem sido impugnados pelo Agravado, este Relator concorda integralmente com as razões ventiladas pelo juiz de 1º grau referentes aos itens de nº 29 a 75 da decisão de fls. 574-verso/578-verso. 1. Das Preliminares 1.1 - Nulidade por inobservância do princípio do juiz natural. Alega a Agravante que a decisão ora combatida teria sido proferida por juíza não titular da 4ª Vara da Fazenda da Capital, tendo o decisium sido prolatado por ocasião de um mutirão realizado nesta unidade jurisdicional, fatos estes que por si só violam o princípio do juiz natural, uma vez que além da nulidade por falta de competência do magistrado, admitiu-se a demanda com a ressalva expressa de que a Recorrente sempre agiu de boa-fé no tocante aos fatos suscitados pelo Parquet. Contudo, tal preliminar não merece guarida, posto que é assente na jurisprudência do STJ que o julgamento de demanda em regime de mutirão ou por magistrado que não seja titular da Vara, em regra, não enseja a nulidade do pronunciamento jurisdicional, sendo esta posição perfeitamente aplicável ao caso em tela. Neste sentido, confira-se: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA Nº 568 DO STJ E ART. 253, PARÁGRAFO ÚNICO, II, B, DO RISTJ. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 3. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que o princípio do juiz natural não tem caráter absoluto, podendo o juiz titular ser substituído nas hipóteses do art. 132 do CPC/73, em cujo rol está incluída a expressão afastado por qualquer outro motivo, que admite o afastamento do magistrado em decorrência do regime de exceção ou mutirão para agilização da prestação jurisdicional. (STJ - AgInt no REsp 1591302 / BA, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, publicado no DJe em 16/05/2017) Desse modo, por não vislumbrar a nulidade alegada pela Agravante, rejeito a preliminar de violação do princípio do juiz natural. 2. Do mérito. 2.1 - Das questões concernentes ao procedimento especial de tramitação dos feitos concernentes aos atos de improbidade administrativa - artigo 17, §§ 6º ao 8º, da Lei nº 8.429/1992. Antes de me debruçar sobre os fatos objeto de controvérsia, entendo de suma importância esmiuçar o entendimento da doutrina e da jurisprudência acerca do art. 17, § 6º, §7 º e § 8º, da Lei nº 8.429/1992. Ab initio, colaciono abaixo a redação integral dos referidos dispositivos: Art. 17. Omissis. § 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. § 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (grifei) A partir de uma interpretação literal dos referidos dispositivos, chegamos facilmente a conclusão de que para que haja o recebimento da inicial, basta que hajam indícios suficientes da prática de ato de improbidade por parte do agente público. Em outras palavras, não se exige na fase de cognição inicial a prova cabal da prática de ato ímprobo. Noutro diapasão, a própria lei destaca também que o magistrado pode, em decisão fundamentada, rejeitar a ação, sendo necessário, pois, que haja o convencimento da inexistência da prática do ato ímprobo, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Isso posto, consigno que a legislação é bem clara ao permitir ao julgador tanto o recebimento da inicial baseado em indícios da prática de ato ímprobo, como também de rejeitar a ação se, dentre outras situações taxativas, reconhecer a inexistência da prática de ato de improbidade administrativa. Partindo para o campo sempre relevante da doutrina, imperiosa são as lições de Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, Arnaldo. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. 2ª Ed. Rio de Janeiro: GZ, 2012): ¿Afigurando-se incabível a ação, com imputações falsas, inverídicas ou despropositadas, incidem as cominações decorrentes do litígio temerário e da má-fé. Dada a prevalência do princípio da presunção de não culpabilidade, não pode haver o recebimento da inicial se carece a inicial de elementos seguros de viabilidade. Embora desnecessário que se repetisse uma regra que se impõe para o processo em geral, no caso da ação de improbidade, em vista, como se disse acima, de sua repercussão individual, social e pública, mister que venha mais substancial a prova documental e indiciária.¿ (grifei) Em continuação, o referido professor cita as observações feita por Cassio Scarpinella Bueno: ¿Os documentos, as justificações, as escusas e a conduta de quem pretende tipificar ato(s) de improbidade administrativa serão analisados não só no decorrer do procedimento (mais aprofundadamente na fase instrutória), MAS RECEBERÃO UM JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE EXPRESSO E BASTANTE PROFUNDO (ATÉ MESMO EXAURIENTE, QUANDO A HIPÓTESE É DE DECLARAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE ou de improcedência da ação) LOGO APÓS O ESTABELECIMENTO DO PRÉVIO CONTRADITÓRIO, na forma como disciplinam os precitados §§ 7º e 8º¿ (grifei) Para finalizar, Arnaldo Rizzardo argumenta que o contraditório preliminar previsto na Lei nº 8.429/1992 possui a clara finalidade de aferir a viabilidade da lide, para que assim não seja permitido que se trave uma contenda judicial desgastante e suscetível de controvérsias descabidas. Por sua vez, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administativa. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013) fazem as seguintes observações a respeito do contraditório prévio existente na lei nº 8.429/1992: ¿Novamente aqui, buscou o legislador criar uma importante barreira processual ao processamento de lides temerárias e injusta, destituídas de base razoável ('indícios suficientes da existência do ato de improbidade', na dicção do § 6º), preservando não só o agente público e a própria administração, cuja honorabilidade se vê também afetada, como também o Poder Judiciário, órgão da soberania estatal que deve ser preservado de 'aventuras processuais'... Ao aludir o § 8º à 'rejeição da ação' pelo juiz quando convencido da 'inexistência do ato de improbidade', instituiu-se a hipótese de julgamento antecipado da lide (julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões acima expostas, só deve ocorrer quando cabalmente demonstrada, pela resposta do notificado, a inexistência do fato ou a sua não concorrência para o dano ao patrimônio público¿ Em breve síntese, verifica-se que a doutrina é tranquila ao estabelecer que a existência de um contraditório prévio no tocante as ações de improbidade administrativa servem para que o Judiciário possa, desde logo, barrar ações cujas imputações sejam inverídicas, falsas ou injustas, cujo trâmite do litígio seria claramente temerário. Repugna-se a contenda baseada em controvérsias descabidas. Ao final, salienta que a rejeição da inicial só deve ocorrer quando houver a cabal demonstração da inexistência da prática de ato ímprobo pelo Requerido. No que concerne o entendimento da jurisprudência, trago à baila recente julgado do Tribunal da Cidadania, cujo trecho da parte da ementa que ora interessa está assim disposto: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, CAPUT, I E II, DA LEI 8.429/92. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELO INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL. DECISÃO DE 1º GRAU RESTABELECIDA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que recebera a inicial de ação de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Federal, em face do ora agravante e outros réus, professores, servidora e aluno da Universidade Federal de Itajubá - UNIFEI. Segundo consta dos autos, o Ministério Público Federal imputa aos réus a prática de atos de improbidade em decorrência de tratamento diferenciado dispensado ao aluno Henrique Machado Moreira Santos, em violação aos princípios da isonomia, impessoalidade e imparcialidade e à norma descrita no art. 11, caput, I e II, da Lei 8.429/92. O Tribunal de origem - revertendo a decisão de 1º Grau que, fundamentadamente, recebera a petição inicial - deu provimento ao Agravo de Instrumento, para, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92, rejeitar a inicial da ação de improbidade administrativa. III. Segundo a jurisprudência desta Corte, havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, por força do princípio in dubio pro societate a ação deve ter regular processamento, para que seja oportunizada às partes a produção das provas necessárias, a fim de permitir um juízo conclusivo acerca das condutas narradas, inclusive sobre a presença do elemento subjetivo, sendo prematura, no presente momento, a extinção do feito, como pretende o agravante. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.433.861/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015; REsp 1.375.838/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; AgRg no AREsp 491.041/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2015. V. Segundo a jurisprudência desta Corte, "somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de: (I) enriquecimento ilícito; (II) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante; (III) efetiva lesão a princípios da Administração Pública; e (IV) configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo" (STJ, AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel. p/ acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/12/2014). (STJ - AgRg no AgRg no AREsp 558920 / MG, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, publicado no DJe em 13/10/2016) No precedente acima referido, verifica-se que foi salientado que a jurisprudência do STJ - exemplificada pelo julgado AgRg no AREsp 400.779 / ES, seria no sentido de que a configuração do elemento subjetivo apto a caracterizar o ato ímprobo somente poderia ser analisado com precisão após a regular instrução do feito, ou seja, após o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Referido precedente foi assim ementado: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. "FUNCIONÁRIOS FANTASMAS" EM GABINETE DE PARLAMENTAR. ART. 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429/92. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INDÍCIOS DE PRÁTICA E DE AUTORIA DE ATOS DE IMPROBIDADE CAPITULADOS NOS ARTS. 9º, 10 E 11 DA LIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DOS AGENTES. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA REGULAR INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 2. Como deflui da expressa dicção do § 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, somente será possível a pronta rejeição da ação, pelo magistrado, caso resulte convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. 3. Na espécie, o que mais se enalteceu nas instâncias de origem foi a insuficiência de provas sobre o dolo inerente às condutas ímprobas descritas na petição inicial, sem que, em contrário, se tivesse apontado a existência de provas hábeis a evidenciar, de plano, a inocorrência dessas mesmas condutas ímprobas. 4. Somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de: (I) enriquecimento ilícito; (II) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante; (III) efetiva lesão a princípios da Administração Pública; e (IV) configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo, consistente na alegada existência de "funcionários fantasmas" em gabinete de parlamentar. (AgRg no AREsp 400779 / ES, Relator(a) p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, publicado no DJe em 17/12/2014) Sobre o precedente colacionado alhures, importante se faz trazer à baila a questão fática que envolveu a controvérsia a respeito do recebimento ou não da exordial, senão vejamos: ¿Em tal cenário e já em ordem a concluir a presente fundamentação, tenho que, como deflui da expressa dicção do § 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, somente será possível a pronta rejeição da ação, pelo magistrado, caso resulte convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. No caso em exame, porém, como se pode extrair da sentença, confirmada pelo acórdão, o que nela mais se enalteceu foi a insuficiência de provas sobre o dolo inerente às condutas ímprobas descritas na petição inicial, sem que, em contrário, se tivesse apontado a existência de provas hábeis a evidenciar, de plano, a inocorrência dessas mesmas condutas ímprobas. Ressalte-se: uma coisa é afirmar-se a existência de provas cabais e irretorquíveis, capazes de arredar, prontamente, a tese da ocorrência do ato ímprobo. Presente esta hipótese, não há discutir, deve o juiz rejeitar de plano a ação, como preceitua o referido § 8º. Outra coisa, bem diferente, é se proclamar a inexistência de provas da materialização do ato ímprobo, contexto em que o encaminhamento judicial deverá operar em favor do prosseguimento da demanda, exatamente para se oportunizar a ampla produção probatória, tão necessária ao pleno e efetivo convencimento do julgador.¿ Como se vê do trecho acima colacionado, restou bem distinguida a questão entre a prova cabal da inexistência da prática de ato ímprobo - apta a ensejar a rejeição da inicial - com a inexistência de prova de sua prática. Neste último caso, nada mais justo, pois, a aplicação do princípio do in dúbio pro societate, visto que pela própria redação do art. 17, §6º, da Lei nº 8.429/1992, não se exige a prova cabal da prática do ato, mas tão somente indícios, razão porque a inexistência inicial de provas da prática do ato ímprobo somente pode levar a absolvição do réu após a realização da devida instrução probatória nos autos da ação de improbidade administrativa. Todavia, também foi estabelecido que a existência de prova cabal já na fase inicial da ação de improbidade administrativa pode perfeitamente levar a rejeição da exordial, tudo, com bem disse a doutrina, para fins de se evitar a instauração de lides temerárias e injustas. Nestes termos, com base nesta perfeita distinção feita pelo Ministro Sérgio Kukina, é que a Ministra Assusete Magalhães, no AgRg no AgRg no AREsp 558920, reformou a decisão do TRF 1ª Região para determinar que fosse recebida a petição inicial da ação de improbidade administrativa. Com efeito, confira-se qual foi a particularidade fática encontrada pela Ministra: ¿Do voto condutor do aresto pode-se pinçar o indiscutível contexto fático e, grifado, o extremado, açodado e injustificado prejulgamento, sem dilação probatória alguma, da lide: 'Não é o que ocorre na hipótese da ação originária. O Ministério Público não alegou qualquer prejuízo à administração. Os fatos narrados podem até resultar de uma gestão imperfeita porque a decisão do CONSUNI foi, de fato, muito demorada. Todavia, não há provas de que a demora na apreciação do recurso tenha sido proposital.'. ¿ Ou seja, em análise preliminar, o TRF da 1ª Região vislumbrou na fase inicial da demanda a inexistência de prova acerca do elemento subjetivo apto a configurar ato ímprobo. Para encerrar a presente análise jurisprudencial do STJ acerca da possibilidade de rejeição ou não da petição inicial, trago abaixo os seguintes precedentes: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA AÇÃO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DEMANDARIA REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. 2. Nos termos do art. 17, §8º, da Lei 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.382.920/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 318.511/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/9/2013. (EDcl no REsp 1385745 / CE, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 10/02/2017) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 6. Claro, não basta ao Tribunal a quo simplesmente afirmar a inexistência de dolo ou culpa, pois se impõe sempre que haja cabal e adequada fundamentação, com base nos elementos probatórios coligidos e no bom senso jurídico e ordinário. Inaceitável, assim, que, ao fazê-lo, viole-se a compreensão de verdades indiscutíveis, a ordem natural das coisas, ou despreze-se a razoabilidade que orienta e limita a compreensão de fatos e provas. 7. Nenhum esses vícios, contudo, acha-se presente no acórdão recorrido. 8. No mais, do repertório jurisprudencial do STJ se recolhe precedente que em bastante se assemelha à hipótese dos autos. Outra não foi a solução dada, senão a de afastar a aplicação da Lei 8.429/92, de modo que a decisão recorrida estaria de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgRg no AREsp 329.609/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9.10.2013; AgRg no REsp 1.368.125/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.5.2013; AgRg no AREsp 383.775/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.11.2014; AgRg no AREsp 206.256/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20.3.2014; AgRg no AREsp 403.537/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 30.5.2014; REsp 1.298.417/RO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe22.11.2013, e REsp 1.383.649/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.9.2013. (STJ - AgRg no REsp 1504289 / RN, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 19/12/2016) 2.2 - Das específicas razões que levaram o juiz de piso a receber a inicial. Das Irresignações da Agravante. Conforme relatado acima, várias foram as argumentações do Parquet para que fosse recebida a exordial, porém, o juiz de base somente encontrou indícios da prática de ato ímprobo em dois argumentos ventilados pelo Ministério Público, tais sejam: o excesso remuneratório para além teto constitucional e o exercício da advocacia concomitante ao recebimento de dedicação exclusiva por exercício de cargo em comissão. Disto isto, repiso que a análise do presente recurso se limitará apenas em averiguar a existência ou não de indícios da prática de ato ímprobo no tocante aos dois fatos mencionados, pois além dos demais fatos não terem sido impugnados pelo Agravado, este Relator concorda integralmente com as razões ventiladas pelo juiz de 1º grau referentes aos itens de nº 29 a 75 da decisão de fls. 574-verso/578-verso. 2.2.1 - Da conclusão do juízo de que a remuneração da Ré, mesmo que excluídas as vantagens pessoais, teria ultrapassado o teto constitucional remuneratório. O item nº 86 da decisão interlocutória ora guerreada está assim disposto: ¿E, ao analisar a ficha financeira da demandada oriunda da ALEPA juntada aos autos pelo Ministério Público, considerando o mês de maio de 2012 (fls. 80), quando a demandada já se encontrava cedida para o TCE, verifica-se a percepção do valor bruto de R$-20.467,47 (vinte mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e quarenta centavos). E, conforme espelho do Portal da Transparência oriundo do TCE (fls. 36), neste mesmo mês de maio a requerida recebera o valor bruto de R$-18.991,12 (dezoito mil, novecentos e noventa e um reais e doze centavos). Somadas as remunerações chega-se ao valor de R$-39.458,59 (trinta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), o qual, mesmo subtrativas as vantagens pessoais adquiridas antes da EC 41/2003, ultrapassa o teto remuneratório relativo aos desembargadores do TJE/PA, que à época (2012) girava em torno de R$-24.000,00 (vinte e quatro mil reais)¿ (grifei) Sobre esta conclusão obtida pelo juiz de piso, entendo necessário fazer as seguintes observações, uma vez respeitada as mesmas premissas. De fato, às fls. 75 (correspondente às fls. 36 mencionada pelo juízo a quo) verifica-se que a Agravante recebeu, de fato, renda bruta de R$-18.991.12 (dezoito mil, novecentos e noventa e um reais e doze centavos) do TCE/PA - mês de referência maio/2012. Por sua vez, considerando o mesmo mês de referência, a servidora recebeu da ALEPA o valor bruto de R$-22.226,40 (vinte e dois mil, duzentos e vinte e seis reais e quarenta centavos), e não a quantia de R$-20.467,47 (vinte mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e quarenta centavos) afirmada pelo magistrado de 1º grau. Com efeito, a soma das remunerações brutas atinge o importe de R$-41.217,52 (quarenta e um mil, duzentos e dezessete reais e cinquenta e dois centavos), e não o valor de R$-39.458,59 (trinta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), contudo, ao contrário do que concluiu o juízo a quo, se forem subtraídas as vantagens pessoais adquiridas pela Recorrente antes da EC 41/2003, não se constata a extrapolação do teto remuneratório. Nos termos dos artigos 1º e 2º da Resolução nº 026/2009-TJPA, o subsídio dos Desembargadores do TJPA a partir de 01/02/2010 seria de R$-24.117,62 (vinte e quatro mil, cento e dezessete reais e sessenta e dois centavos). Além disso, nos termos do próprio documento de fls. 120, verifica-se que as vantagens pessoais auferidas pela autora (gratificação do revogado art. 130 do RJU no valor de R$-10.198,08, Triênio no valor de R$-5.762.40 e a gratificação de representação correspondente a 100% dos vencimentos dada pelo art. 5º, §2º, da Lei Estadual nº 5.312/1986, no valor de R$-2.237,83) somam a quantia de R$-18.198,31 (dezoito mil, cento e noventa e oito reais e trinta e um centavos). Desta feita, uma vez subtraída a renda bruta global auferida pela autora no mês de maio/2012 pelas vantagens pessoais recebidas no mesmo período (R$-41.217,52 menos R$-18.198,31), chega-se ao total de R$-23.019,21 (vinte e três mil, dezenove reais e vinte e um centavos), quantum este que inequivocamente é menor que o subsídio mensal dos Desembargadores do TJPA no mês de maio de 2012. Vale destacar, ainda, que mesmo que o valor recebido pela Recorrente ultrapassasse o teto remuneratório, tal excedente não seria passível de devolução, ante a boa-fé daqueles que receberam tais verbas até 18/11/2015, nos termos do julgamento proferido pelo STF no RE 606358 / SP, Relatora Min. ROSA WEBER, Julgamento: 18/11/2015. Ademais, assento desde já que a gratificação do revogado art. 130 do RJU, o adicional de tempo de serviço (triênios) e a gratificação de representação correspondente a 100% dos vencimentos dada pelo art. 5º, §2º, da Lei Estadual nº 5.312/1986, são, de fato, verbas de natureza pessoal, tendo em vista que possuem caráter individual que corresponde à situação pessoal do servidor, ligadas à natureza do cargo ou às condições de seu trabalho, ou à incorporação em razão de exercício de cargo por determinado tempo previsto em norma infraconstitucional. Neste sentido, confira-se o entendimento do Tribunal da Cidadania: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA APOSENTADORIA. VANTAGEM DE NATUREZA PESSOAL. RECURSO IMPROVIDO. 3. A vantagem denominada "adicional por tempo de serviço", segundo precedentes deste STJ (RMS 32.271/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010) possui natureza de vantagem pessoal, levando em conta peculiaridades de cada servidor. (STJ - RMS 12968 / GO, Relatora Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), publicado no DJe em 01/07/2013) Isto posto, REPELE-SE então o primeiro fundamento jurídico considerado apto para o recebimento da petição correspondente a ação de improbidade administrativa, tal seja o do recebimento de remuneração bruto acima do teto remuneratório. 2.2.2 - Dos alegados indícios da prática de ato ímprobo em decorrência do exercício concomitante pela Agravante de cargo comissionado em regime de dedicação exclusiva com o exercício da advocacia. Sobre este último fundamento utilizado para o recebimento da inicial pelo juízo a quo, trago abaixo alguns trechos da decisão vergastada para fins de elucidar a conclusão obtida pelo magistrado de piso: ¿De fato, a demandada recebia a gratificação de dedicação exclusiva pelo exercício de cargo comissionado no TCE, como a mesma relata em sua manifestação... Não se faz necessário grande esforço intelectual para a percepção de que há incompatibilidade do desempenho de cargo comissionado remunerado por gratificação de dedicação exclusiva e o exercício da advocacia... Na ausência de regulamentação da gratificação de dedicação exclusiva para o extinto cargo comissionado de consultor jurídico pelo TCE, que segundo a demandada remunerava os mesmo com a citada vantagem mediante praxe, não é difícil de perquirir que o pagamento da vantagem decorre exatamente em função da natureza do cargo, que exige prestação do serviço em regime de dedicação exclusiva, o que se mostra incompatível com o exercício da advocacia privada... Assim, diante do exposto, vislumbro, a princípio, pela análise dos autos, que há indícios de que a demandada, apesar de exercer cargo comissionado no TCE remunerado com gratificação de dedicação exclusiva, exercera a advocacia privada irregularmente... Ressalto que não se justifica o recebimento da petição inicial com julgamento do mérito, uma vez que os fatos descritos indicam o recebimento de gratificação de dedicação exclusiva de forma indevida¿ Pois bem. Nos termos da observação feita anteriormente acerca dos ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno - tais sejam a de que os documentos, as justificações, as escusas e a conduta de quem pretende tipificar ato(s) de improbidade administrativa serão analisados não só no decorrer do procedimento (mais aprofundadamente na fase instrutória), mas receberão um juízo de admissibilidade expresso e bastante profundo (até mesmo exauriente, quando a hipótese é de declaração da inexistência do ato de improbidade ou de improcedência da ação) logo após o estabelecimento do prévio contraditório, na forma como disciplinam os precitados §§ 7º e 8º -, verifico que a Agravante trouxe junto com a sua defesa prévia uma serie de provas no sentido de demonstrar, de plano, a inexistência da prática de ato ímprobo. Vários são os documentos trazidos, todavia, irei me ater somente aos que correspondem diretamente a conclusão obtida pelo juízo a quo, tal seja a de que a Ré teria exercido indevidamente a advocacia quando do exercício de cargo comissionado e recebimento de gratificação de dedicação exclusiva. Em razão da Agravante desempenhar cargo comissionado de consultor jurídico no TCE/PA, não se aplicava a ela o disposto nas Leis Estaduais nº 6.872 e 6.873/2006, tudo nos termos do parecer da Procuradoria Geral do Estado do Pará, levado em consideração pela decisão ora guerreada em seu item de número 96 (fls. 580-verso). Sendo assim, aplicava-se então à Recorrente o art. 137 da Lei Estadual nº 5.810/1994 (RJU), o qual, como bem ressaltado pelo juízo a quo, é desprovido de regulamentação (fls. 580). Isto posto, se a dedicação exclusiva percebida pela Agravante não possuía regulamentação, pertinente se faz a seguinte indagação: qual seria o método mais justo e correto para se verificar a natureza, o intuito e para que se presta esta gratificação? No meu sentir, somente a análise do caso concreto pode nos levar a compreensão correta do termo ¿dedicação exclusiva¿. Antes de mais nada, refuto a concepção adotada pelo magistrado de piso de que uma vez não havendo regulamentação, não seria difícil perquirir que o pagamento da vantagem decorre exatamente em função da natureza do cargo, que exigiria prestação de serviço em regime de dedicação exclusiva, o que seria incompatível com o exercício de qualquer outra atividade, até mesmo a advocacia (fls. 580/580-verso). A conclusão obtida pelo magistrado claramente se pautou na utilização de pressupostos interpretativos subjetivos, que nada mais é do que o intérprete da norma se valer de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma. E sobre o fato de se partir de pré-compreensões, é que Pedro Lenza alerta que a utilização de pressupostos subjetivos de interpretação podem distorcer não somente a realidade, como também o próprio sentido da norma (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010). Em razão disto é que afirmei alhures que o mais correto e justo, diante da falta de regulamentação, é verificar qual o real escopo do pagamento da dedicação exclusiva no caso concreto. No caso ora em análise, a Agravante afirma que a gratificação de dedicação exclusiva que recebia era paga indistintamente no TCE-PA a todos os servidores comissionados, indistintamente, não em razão do regime de dedicação única, mas tão somente em razão da sobrejornada que se estendia às 16:00h. Nestes termos, conforme a prova documental de fls. 236/237, constam as informações prestadas pelo Presidente do TCE-PA ao Ministério Público do Estado do Pará, onde o Conselheiro-Presidente afirmou o seguinte: ¿Ao ingressar neste tribunal, e devido a uma praxe existente em relação a todos os ocupantes de cargo comissionado, dois procedimentos foram adotados pelo Departamento de Pessoal: a concessão de dedicação exclusiva por determinação da administração, sem requerimento da servidora...¿ Salienta-se, também, que nos termos do relatório de tomada de contas realizada pelo TCE-PA na Assembleia Legislativa do Estado do Pará - ALEPA, a Corte de Contas, respondendo a Consulta nº 2011/52779-9, destacou que a gratificação de dedicação exclusiva do art. 137 do RJU (Lei Estadual nº 5.810/1994 ¿representam sim a justa remuneração por um labor em horário diferenciado¿ (fls. 207). Como se vê, as informações prestadas pelo Presidente do TCE-PA em 10/02/2014 ao Ministério Público do Estado do Pará e a decisão proferida na Consulta nº 2011/52779-9, dão conta de que o pagamento da dedicação exclusiva não ocorria em razão de dedicação una do servidor ao Tribunal de Contas, mas sim pelo fato dele exercer cargo comissionado e estar submetido a sobrejornada que iria das 14 às 16horas. Isto posto, entendo ter restado cabalmente comprovado nos autos que o real intuito da dedicação exclusiva recebida pela Agravante se dava por ela desempenhar suas funções até as 16horas, de segunda a sexta-feira, e não pelas razões alegadas pelo Autor e pelo juízo a quo, de que seria em razão de dedicação única a Corte de Contas. Dito isto, sem adentrar no mérito se a Recorrente exerceu ou não a advocacia - até mesmo porque a mera lista de processos distribuídos após a Ré ter assumido o cargo de consultor jurídico no TCE é completamente imprestável para fins de comprovação do efetivo exercício da advocacia -, entendo que na particularidade do caso a Recorrente não estava impedida de exercer outra atividade laborativa. Outrossim, as robustas provas trazidas pela Agravante demonstram que a mesma jamais teve qualquer ingerência a respeito de sua nomeação perante o TCE-PA e do recebimento da dedicação exclusiva. Além disso, está fartamente demonstrada a boa-fé da Recorrente em todos os atos que lhe são imputados, uma vez que a própria servidora, quando se deparava com dúvidas suscitadas por qualquer órgão ou até mesmo pela imprensa, procurava obter respostas perante a Procuradoria Geral do Estado (fls. 240), a fim de esclarecer a sua situação relativa ao seu enquadramento remuneratório. Tais atitudes, inegavelmente, não se compatibilizam com o elemento subjetivo do dolo e nem da culpa, os quais são aptos a caracterizarem os atos de improbidade administrativa insculpidos na Lei nº 8.429/1992. Sobre o elemento subjetivo, assim já se pronunciou o STJ: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. HISTÓRICO DA DEMANDA 4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (REsp 1660398 / PE, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, publicado no DJe em 30/06/2017) Dessarte, entendo que pelas provas trazidas pela Recorrente em sua defesa prévia, estou plenamente convencido a respeito da inexistência da prática de ato de improbidade pela Recorrente, não havendo dúvidas, pois, que autorize a aplicação do in dúbio pro societate. Por oportuno, destaco também que as provas dos autos demonstram cabalmente a inexistência do elemento subjetivo (dolo e culpa) apto a ensejar a caracterização dos atos ímprobos. ASSIM, nos termos do art. 133, XII, do regimento interno deste TJPA, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso ao agravo de instrumento interposto pela Ré, para, nos termos do art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/1992, REJEITAR a petição inicial referente a ação de improbidade administrativa, processo nº 0007965-47.2014.814.0301. P.R.I. Oficie-se no que couber. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao juízo a quo. Belém/PA, 03 de agosto de 2017. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO Desembargador - Relator _____________________________________________________________________________Gabinete Desembargador - CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
(2017.03325220-25, Não Informado, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-08-07, Publicado em 2017-08-07)
Data do Julgamento
:
07/08/2017
Data da Publicação
:
07/08/2017
Órgão Julgador
:
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
Relator(a)
:
LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
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