3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 2014.3.007951-2 COMARCA DE ORIGEM: BELÉM AGRAVANTE: GAFISA SPE 71 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ADVOGADO: ALEXANDRE PEREIRA BONNA E OUTROS AGRAVADA: MARIA DE NAZARÉ DE ALMEIDA BENTES ADVOGADO: SÁVIO BARRETO LACERDA LIMA E OUTROS RELATORA: DESA. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. DANO PRESUMIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a presunção da existência dos lucros cessantes decorre da impossibilidade de uso do imóvel, em razão do atraso na sua entrega, circunstância essa que denota presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador. 2. Em se tratando de relação de consumo, onde restam caracterizados a hipossuficiência e a verossimilhança das alegações da Agravada, vislumbro escorreita a decisão prolatada pelo juízo de piso que determinou a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6, VII, da Lei 8.078/90. 3. Recurso Conhecido e Desprovido.   DECISÃO MONOCRATICA A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA): Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por GAFISA SPE 71 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, visando a reforma da decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Cível de Belém que deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela proposto por MARIA DE NAZARÉ DE ALMEIDA BENTES, para determinar que a Agravante pague o valor indicado pela Agravada a título de aluguel, sob pena de multa diária para o caso de descumprimento, bem como para determinar a inversão do ônus da prova, nos autos da Ação Ordinária de Indenização por Danos Materiais e Morais, com Pedido de Tutela Antecipada, Processo nº 0014856-21.2013.8.14.0301. Aduz o Agravante, em breve síntese, que não se mostram presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada, considerando que já houve a efetiva entrega da unidade à Agravada. Afirma ainda, sobre a inexistência de lucros cessantes, bem como a excludente de sua responsabilidade pelo atraso da obra em decorrência de força maior. Por fim, sustenta a impossibilidade de inversão do ônus da prova, pelo que requer a reforma da decisão concessiva de tutela antecipada, com a sua definitiva cassação, pugnando, ao final, pela atribuição do efeito suspensivo e, no mérito, pelo provimento do recurso. (Cf. fls. 02/27) Juntou documentos às fls. 28/100. Em decisão monocrática da lavra do Excelentíssimo Sr. Desembargador Leonam Gondim da Cruz Junior, foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, sendo requisitado informações ao magistrado de piso e determinado a intimação da agravada para, querendo, responder ao recurso. (Cf. fls. 103/103v) Irresignado, o Agravante interpôs Agravo Regimental, tendo os Excelentíssimos Senhores desembargadores integrantes da 3ª Câmara, deixado de conhecer do recurso, por unanimidade dos votos. (Cf. fls.106/115 e fls. 116/118v) Contrarrazões às fls. 120/127. Informações do M.M. Juízo de primeiro grau às fls. 129/130. Coube-me relatar o feito por redistribuição. É o relatório. Passo a decidir: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso, eis que tempestivo e previsto no artigo 522 do Código de Processo Civil. Não assiste razão ao Agravante. O C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a presunção da existência dos lucros cessantes decorre da impossibilidade de uso do imóvel, em razão do atraso na sua entrega, circunstância essa que denota presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador. Nesse sentido, a parte que demonstra o descumprimento contratual não necessita produzir prova dos lucros cessantes. Acerca da matéria, cito jurisprudência do C. STJ, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1319473 RJ 2010/0111433-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2013) AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA -LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA- IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. 2.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1202506 RJ 2010/0123862-0, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 07/02/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2012)   Desse modo, ainda que se trate de imóvel adquirido com intuito de moradia, tornam-se devidos lucros cessantes, ante a presunção de impossibilidade de fruição do imóvel durante o tempo do atraso na entrega, quando comprovado o descumprimento do prazo ajustado para a conclusão e entrega da obra. Outrossim, no que tange a alegada presença de circunstâncias excludentes do dever de indenizar, entendo que a tese não merece acolhimento, pois a ausência de mão de obra, suposto aumento no índice pluviométrico e greves do setor da construção civil não são fatos aptos a configurar a força maior e/ou caso fortuito. De acordo com o entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça, a imprevisibilidade constitui fator determinante do caso fortuito e da força maior, elemento este absolutamente ausente nas alegações da Agravante, haja vista que a construtora teria como antever as dificuldades ou atrasos da obra ante a experiência no ramo, além do que é de conhecimento público e notório que a cidade de Belém, habitualmente, passa por períodos de chuva extensos, cabendo, portanto, ao empresário adaptar-se a essas situações, criando mecanismos de superação dessas dificuldades. Cabe ressaltar que o risco da atividade econômica deve ser suportado pelo empresário, já que, segundo a teoria do risco, aquele que lucra com a situação deve responder pelos riscos e desvantagens inerentes, não sendo admitido transferir ao consumidor os riscos da atividade, por se tratar de conduta nitidamente contrária ao conceito moderno de empresarialidade, bem como violadora do princípio da boa-fé objetiva. Nesse sentido, vejamos o entendimento jurisprudencial do C. STJ: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO AUTORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRETENSÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE ENTREGA. INCORPORADORA E CONSTRUTORA QUE NÃO TOMARAM TODAS AS CAUTELAS NECESSÁRIAS E POSSÍVEIS PARA A REGULARIZAÇÃO AMBIENTAL DO EMPREENDIMENTO. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CULPA DE TERCEIRO. NÃO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DO AUTOR DIRETO DO DANO. 1. O recurso especial não é a via adequada para a análise de violação de dispositivos constitucionais, matéria afeta ao Supremo Tribunal Federal de forma exclusiva pela Constituição Federal. 2. Ausente o interesse recursal das recorrentes em relação à inaplicabilidade da legislação consumerista à hipótese dos autos. Acórdão que não decidiu a lide com base em normas de proteção e defesa do consumidor, nem tampouco considerou estar a recorrida em situação de hipossuficiência. 3. O acórdão recorrido, apesar da interposição de embargos de declaração, não decidiu acerca dos argumentos invocados pelas recorrentes quanto à necessidade de suspensão do processo, o que inviabiliza o julgamento do recurso especial quanto à questão. Aplica-se, neste caso, a Súmula 211/STJ. 4. A pretensão do autor não cuida de anulação dos compromissos de compra e venda de imóvel por vício de consentimento, mas sim de rescisão contratual por descumprimento da cláusula que previu o prazo de entrega das unidades. Desse modo, inaplicável aos autos o prazo decadencial previsto no art. 178, II, do Código Civil. 5. O atraso na entrega das unidades ao promitente comprador, para ser considerado caso fortuito ou força maior, deve decorrer de fato inevitável e imprevisível, o que não ocorreu na hipótese em tela. Incorporadora e construtora que não tomaram todas as cautelas necessárias e possíveis para o regular licenciamento ambiental de empreendimento de grande porte em local de notório interesse ambiental. 6. A culpa de terceiro não exime o autor direto do dano do dever jurídico de indenizar, mas tão somente lhe assegura o direito de ação regressiva contra o terceiro que criou a situação determinante do evento lesivo. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (STJ - REsp: 1328901 RJ 2012/0028072-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 06/05/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2014) Desta forma, cabe a Agravante arcar com os ônus advindos de sua atividade econômica, não havendo que se falar em caso fortuito ou força maior, como alegado, para justificar o atraso na entrega do empreendimento adquirido pelos agravados, especialmente quando a Construtora ultrapassa o prazo máximo de tolerância, haja vista que, nesse prazo excepcional, já deveriam estar compreendidas todas as situações adversas possíveis na esfera da construção civil que poderiam ensejar o atraso da obra. Outrossim, entendo que o valor fixado pelo MM. magistrado de piso encontra-se razoável e condizente com o caso em análise, não havendo, portanto, que se modificar o decisum. No que se refere à inversão do ônus da prova, vejo que não restam dúvidas que a relação jurídica celebrada entre as partes é de natureza consumerista, considerando que o autor, ora agravado, é proprietário de uma unidade imobiliária adquirido junto a empresa agravante, mediante Instrumento Particular de Compra e Venda (cf. fls. 69/95), celebrado entre as partes. Ademais, ressalto que o Código de Defesa do Consumidor estabelece ser um dos direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, quando, a critério do juiz, houver verossimilhança em suas alegações ou quando configurada sua hipossuficiência, através das regras ordinárias de experiência. Por outro lado, considerando a origem dos supostos danos sofridos pelo agravado, no caso, o atraso na conclusão das obras, circunstância que, a princípio, ensejou a impossibilidade de entrega do imóvel no prazo estipulado em contrato, verifica-se a hipossuficiência técnica do agravado em relação à agravante, o que por sua vez justifica a inversão do ônus da prova. Assim, denoto ser incontestável a natureza de consumo da relação jurídica estabelecida entre as partes, caracterizada pelo fato de o agravado ser o destinatário final na cadeia de produção da construtora agravante, e a lide originou-se em decorrência da relação consumerista inicialmente instaurada, razão pela qual é possível a inversão do ônus da prova nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC. Sobre o assunto, cito entendimento jurisprudencial deste E. Tribunal, in verbis: EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMPUGNAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA VIA RECURSO DE AGRAVO. POSSIBILIDADE. REQUISITO PARA A CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. SIMPLES AFIRMAÇÃO NA PETIÇÃO INICIAL DE NÃO TER CONDIÇÕES DE PAGAR AS CUSTAS SEM PREJUÍZO DE SEU SUSTENTO. DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO ESPECÍFICA. O ÔNUS DA PROVA DE MISERABILIDADE PERTENCE A PARTE QUE IMPUGNA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, SOB PENA DE SE EXIGIR DO REQUERENTE PROVA NEGATIVA. A CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS NÃO É ABUSIVA OU ILEGAL. A ALEGAÇÃO DE GREVES, CHUVAS, FALTA DE MÃO-DE-OBRA E AUMENTO SALARIAL NÃO SERVEM DE JUSTIFICATIVA PARA O ATRASO DA ENTREGA DA OBRA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÃO VEROSSÍMEL E CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. CONGELAMENTO DOS JUROS. APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. PARALIZAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA. A PRESERVAÇÃO DO VALOR DA MOEDA NÃO REPRESENTA ACRÉSCIMO OU ONEROSIDADE AO CONSUMIDOR. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. PRESENTES. DEFERIMENTO DE LUCROS CESSANTES A TÍTULO DE ALUGUEL. MANUTENÇÃO DO QUANTUM. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. (TJ-PA - AI: 201330288239 PA , Relator: CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Data de Julgamento: 29/05/2014, 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Data de Publicação: 30/05/2014) Ao exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO, para manter a decisão vergastada em todos os seus termos. P.R.I. Belém, (PA), 28 de setembro de 2015. Desa. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES Desembargadora Relatora (2015.03672600-54, Não Informado, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-10-05, Publicado em 2015-10-05)