1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO ORIGEM: 7ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE BELÉM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0015232-32.2016.8.14.0000 AGRAVANTE: SMART BOULEVARD SPE EMPREENDIMENTOS LTDA, LIBERTY EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA e MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA AGRAVADO: HERMES DA SILVA FEITOSA JUNIOR RELATORA: DESª. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE  AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇ¿O DE OBRIGAÇ¿O DE FAZER C/C INDENIZAÇ¿O POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇ¿O DE TUTELA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. ASTREINTE EM OBRIGAÇÃO DE PAGAR. INDEVIDA. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. DECIS¿O MONOCRÁTICA            Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por SMART BOULEVARD SPE EMPREENDIMENTOS LTDA, LIBERTY EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA e MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA, em face da decis¿o prolatada pelo douto Juízo da 7ª Vara Cível e Empresarial de Belém.            Narram a petiç¿o inicial da AÇ¿O DE OBRIGAÇ¿O DE FAZER C/C INDENIZAÇ¿O POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇ¿O DE TUTELA movida por HERMES DA SILVA FEITOSA JUNIOR em face de SMART BOULEVARD SPE EMPREENDIMENTOS LTDA, LIBERTY EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇ¿ES LTDA E MARKO ENGENHARIA E COMÉRCIO IMOBILIÁRIO LTDA.            Diz que as partes firmaram instrumento particular de compromisso de venda e compra e outras avenças, tendo como objeto a unidade nº 701, do empreendimento ¿CONDOMÍNIO SMART BOULEVARD¿, tendo sido pactuado o preço em R$229.980,00 (duzentos e vinte e nove mil novecentos e oitenta reais).            Alega, ainda, que as rés se comprometeram em concluir a supracitada unidade em JANEIRO/2014, o qual poderia ser prorrogado pelo prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco dias) dias, conforme cláusula contratual, porém não cumpriram com a sua obrigação até a presente data.            Aduz que o imóvel não foi entregue na data prevista no contrato pactuado entre as partes, o que os impossibilitou de usufruir do imóvel.            Requereu a tutela antecipada para que seja determinado o pagamento dos danos materiais na forma de lucros cessantes, referente aos aluguéis mensais, correspondente a R$ 4.862,61 (quatro mil reais, oitocentos e sessenta e dois reais e sessenta e um centavos), a partir de Janeiro/2014 até a efetiva entrega do imóvel, a título de lucros cessantes devendo depositar as parcelas vencidas e vincendas no prazo de 15 dias, a contar da ciência da decisão e as vincendas todo o dia 05 de cada mês, bem como a obrigação de concluir a entrega do imóvel objeto do contrato, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diária, em caso de descumprimento.            A decisão agravada foi lavrada nos seguintes termos: Nos termos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, diante disso, da análise dos autos, verifica-se que o autor requereu a indenizaç¿o à título de lucros cessantes referentes aos alugueis mensais no valor de R$ 4.862,61 (quatro mil, oitocentos e sessenta e dois reais e sessenta e um centavos), desde a data prevista para entrega da unidade. A probabilidade do direito e o perigo do dano, requisito necessário à concess¿o da tutela de urgência, reside no inadimplemento contratual da promitente-vendedora, ora requerida, quanto ao atraso da entrega da unidade objeto do contrato firmado, previsto para o mês de Janeiro/2014. Por outro lado, o autor comprova que quitou as parcelas do contrato, inclusive a parcela das chaves (financiamento). Por fim, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparaç¿o decorre das gravosas conseqüências advindas de tal atraso, visto que o autor, na esperança de ter um imóvel para fins de moradia, arcando com suas obrigaç¿es previstas no contrato de compra e venda. Em relaç¿o à entrega do imóvel no prazo de 60 (sessenta) dias, por se tratar de obra de grande porte, resta configurada a impossibilidade de cumprimento específico da obrigaç¿o. No que se refere ao pedido de anulaç¿o da cláusula contratual, entendo que a cláusula invocada como abusiva em relaç¿o à prorrogaç¿o do prazo de entrega do imóvel é parcialmente válida.        (...) Assim, n¿o se deve olvidar que o contrato, uma vez livremente pactuado, deve ser seguido em respeito à palavra dada, na qual se traduz a chamada confiança pública. Entendo, portanto, que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias é razoável, consoante a pacífica jurisprudência. Vejamos:        (...) Assim, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo o justificado receio de ineficácia do provimento final, aplicando o princípio da fungibilidade, CONCEDO PARCIALMENTE EM CARÁTER INCIDENTAL A TUTELA DE URGÊNCIA, nos termos do art. 300, do CPC PARA DETERMINAR QUE AS REQUERIDAS ARQUEM COM OS LUCROS CESSANTES, NA FORMA DE ALUGUEL, JÁ NO VALOR ATUALIZADO, DEVENDO DEPOSITAR EM JUÍZO OS MESES DE LOCAÇ¿O EM RELAÇ¿O AO IMÓVEL NO VALOR QUE ENTENDO COMO RAZOÁVEL DE R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS), no prazo de 10 (dez) dias, DESDE O FIM DO PRAZO DE PRORROGAÇ¿O DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS ATÉ A DATA DA PRESENTE DECIS¿O, bem como os meses subsequentes até a efetiva entrega da unidade, a serem depositados todo dia 05 (cinco) de cada mês. No caso de descumprimento desta decis¿o por parte das requeridas, aplico multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais). Defiro o pedido de invers¿o do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII do CDC.            Inconformada a Autora recorre a essa instância pleiteando a concessão de tutela de urgência, para reformar a decisão no que tange o arbitramento dos lucros cessantes e a imposição de multa por descumprimento de obrigação de pagar            Juntou os documentos de fls. 23/156.            Às fls. 163/164 foi deferido em parte o pedido de concessão do efeito suspensivo ao recurso.            Foram apresentadas contrarrazões ás fls. 166/172.            É o relatório.             DECIDO.            Cinge-se a controvérsia recursal no arbitramento de indenização a título de lucros cessantes pelo juízo de primeiro grau ante o atraso na entrega do empreendimento imobiliário, bem como acerca da imposição de multa por descumprimento de decisão judicial e suspensão de pagamento de parcelas vincendas do contrato de compra e venda do imóvel.            Quanto aos lucros cessantes, sabe-se que a tese de que o dano material só é devido quando há comprovação de que o consumidor efetivamente paga alugueres está superada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.          Atualmente, o entendimento que prevalece, tanto nos Tribunais estaduais quanto no STJ, é o de que o dano material na modalidade lucros cessantes é presumido em casos semelhantes ao presente. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL VENDA E COMPRA - IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PREENCHIDOS OS REQUISITOS CABIMENTO RECURSO IMPROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. II - Não merece reproche a decisão que antecipou os efeitos da tutela, uma vez preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC III - Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (AI n. 201230011954, 1ª Câmara Cível Isolada, rel. Des. Leonardo de Noronha Tavares, Data:18/04/2012). AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. 2.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, Dje 24/02/2012).            Diante disto, firmo o meu entendimento de que os danos materiais emergem não só do direito ao ressarcimento pelos valores pagos, bem como o autor poderia ter usufruído caso o contrato tivesse sido cumprido, ou seja, os frutos com aluguéis que o imóvel poderia render caso tivesse sido entregue no prazo do contrato, conforme entendimento do STJ, cujo aresto transcrevo a seguir: COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. 2.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012) PROCESSUAL. ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. INTERPOSIÇÃO. AGRAVO INTERNO. APRECIAÇÃO. COLEGIADO. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. QUITAÇÃO PARCIAL. PROPORCIONALIDADE. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INEXISTÊNCIA. I - A competência para julgar embargos de declaração opostos a acórdão é do colegiado que o proferiu. Contudo, se, por meio do agravo interno, a impugnação acabou sendo apreciada pelo órgão competente, não ocorre prejuízo à parte, razão pela qual não se declara a existência de nulidade. Precedentes. II - A argüição de afronta ao artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, deve indicar os pontos considerados omissos e contraditórios, não sendo suficiente a alegação genérica, sob pena de aplicação do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. III - Conforme entendimento desta Corte, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Não há falar, pois, em enriquecimento sem causa. Recurso não conhecido, com ressalva quanto à terminologia. (REsp 808.446/RJ, Rel. Min. Castro Filho, DJ 23/10/2006). REGIMENTAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES. - Não entregue pela vendedora o imóvel residencial na data contratualmente ajustada, o comprador faz jus ao recebimento, a título de lucros cessantes, dos aluguéis que poderia ter recebido e se viu privado pelo atraso. (AgRg no Ag 692543/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2007, DJ 27/08/2007, p. 223)            Seguindo o mesmo entendimento, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: REsp 1.121.214/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), DJe 26/04/2010; REsp 865417/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01/12/2009; Ag 897.922/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 01/08/2007.            Neste sentido, entendo cabível o ressarcimento do demandante/agravante pelo que deixaram de auferir, caso o imóvel tivesse sido construído e entregue no prazo do contrato, seja com a dispensa do pagamento do aluguel de outro imóvel.            A respeito do quantum a ser arbitrado pelo juízo a quo, é prática comum do mercado imobiliário a fixação do aluguel com base em percentual sobre o valor do imóvel, visto ser parâmetro que propicia a comparação da rentabilidade obtida com a aplicação do valor gasto na aquisição do imóvel alugado.            Os especialistas da área entendem que a variação média do valor do aluguel, circunda entre 0,5% (zero vírgula cinco por cento) a 0,75% (zero virgula setenta e cinco por cento) do valor do imóvel, conforme fatores inerentes ao bem e as variações de mercado (informações veiculadas no site http://advfn.com/educacional/imóveis/rentabilidade-mensal), enquanto a jurisprudência pátria tem oscilado entre 0,5% (zero vírgula cinco por cento) a 1% (um por cento) do valor do imóvel previsto em contrato.            Considerando que a unidade imobiliária possuía à época da celebração do pacto o valor de mercado de R$ 324.370,42 (trezentos e vinte e quatro mil, trezentos e setenta reais e quarenta e dois centavos) - fls. 100, há necessidade da reparação material dos lucros cessantes que naturalmente advém deste tipo de relação negocial, e qualquer fixação dentro da margem de ,5% (R$ 1.625,85) a 1% (R$ 3.243,70) sobre o valor do imóvel se mostra razoável para ressarcir o Autor/Agravante de suas perdas, pelo que entendo que o valor fixado pelo juízo de primeiro grau (R$ 2.000,00 - dois mil reais) é suficiente para reparar os danos advindos do atraso de obra.            No que tange à aplicação da multa em caso de descumprimento da obrigação de pagar tem-se que a referida imposição merece reforma.            Digo isso porque a cominação de multa somente é cabível em se tratando de obrigação de entrega de coisa e de fazer (CPC, art. 461, §§ 3º e 4º), não sendo aplicável na hipótese de obrigação de pagar quantia certa, como ocorre no caso em apreço.            Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PLANO DE SAÚDE. CONDENAÇ¿O AO PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA PARA RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM TRATAMENTO. ASTREINTES. OBRIGAÇ¿O DE PAGAR. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DEVIDO. OFENSA À COISA JULGADA. N¿O CONFIGURAÇ¿O. 1. Independentemente da denominação dada pela parte, é evidente que, no caso dos autos, a multa foi imposta pelo julgador como reforço ao cumprimento de obrigação de pagar. 2. De acordo com entendimento desta Corte, em se tratando de obrigaç¿o de pagar, não cabe a aplicação da multa prevista no art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC. 3. A imposição da multa cominatória não faz coisa julgada, de modo que pode ser afastada a qualquer tempo, inclusive na fase de cumprimento de sentença. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 208.474/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOM¿O, QUARTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 25/03/2014) (grifei)          No mesmo sentido: REsp 1358705/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014; AgRg no Ag 1401660/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOM¿O, QUARTA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 17/04/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1158868/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 09/05/2013.          Diante do que consta dos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil, revela-se de fato incabível a imposição de multa diária (astreintes) quando se tratar de obrigação de pagar por dia de atraso no cumprimento da decisão, de vez que é possível, na hipótese de inadimplemento, a compensação através dos juros moratórios, ou eventualmente, para maior efetividade do provimento judicial, ser alcançada por medidas como a penhora de valores em contas bancária, pelo sistema do BACENJUD ou de bens.          Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO tão somente para afastar a aplicação da multa cominada em relação à obrigação de pagar. Quanto aos lucros cessantes, mantenho-o tal como arbitrado pelo juízo de primeiro grau.          P. R. I. C.          Belém, 23 de janeiro de 2018. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE Desembargadora Relatora (2018.00245057-51, Não Informado, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2018-02-01, Publicado em 2018-02-01)