AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO N.º 0017805-77.2015.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 5.ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA  AGRAVANTE: GUNDEL INCORPORADORA LTDA  AGRAVANTE: CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA ADVOGADO: RAFAEL REZENDE DE ALBUQUERQUE E OUTROS AGRAVADA: IRINEIA GOMES DA SILVA SIMÕES  ADVOGADO: GABRIEL ARAÚJO COHEN RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO DECISÃO MONOCRÁTICA       Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por GUNDEL INCORPORADORA LTDA e CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA contra a decisão de tutela antecipada concedida nos autos da Ação Ordinária ajuizada em seu desfavor por IRINEIA GOMES DA SILVA SIMÕES, ora agravada, consistente na determinação de pagamento de 0,6% (zero virgula seis por cento) sobre o valor total do imóvel, correspondente a importância de R$ 3.217,64,00 (três mil duzentos e dezessete reais e sessenta e quatro centavos), desde o atraso na entregada obra em janeiro de 2012, com o deposito dos vencidos a partir de 10 dias da ciência da decisão, assim como determinou que atualização o saldo devedor a partir desta data pelo Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo (IPCA), até a efetiva entrega do imóvel, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais) até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme cópia de fls. 76/78.       Sustentam que a decisão agravada pode ocasionar dano irreparável ou de difícil reparação, na forma do art. 273 do CPC, face o prejuízo financeiro a primeira agravante (GUNDEL), com a substituição do índice de atualização do saldo devedor, posto que a obra já teria sido entregue e encontra-se no momento de quitação do saldo devedor com o financiamento pelos promitentes compradores, para quitar a parcela remanescente e poderão pagar menos do que deveriam.       Alegam a ilegitimidade passiva ad causa da agravante Construtora Leal Ltda., posto que o contrato de promessa de compra e venda teria sido firmado com a Gundel Incorporadora Ltda. e a construtora não tem responsabilidade pelos danos reivindicados, embora seja sócia minoritária da incorporadora com 30% (trinta por cento) das quotas sociais, e sua inclusão na lide evidenciaria uma burla ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica por aplicação do mesmo, sem a presença dos seus pressupostos, na forma do art. 28, §5.º, do CDC.       Aduzem que a Construtora não possui qualquer relação jurídica com a agravada, tendo em vista que não é proprietária da obra em comento e não poderia comercializar qualquer da unidades constantes da incorporação e não satisfaz os requisitos para desconsideração da personalidade jurídica.       Afirmam não serem devidos lucros cessantes no valor de R$ 3.217,64 (três mil duzentos e dezessete reais e sessenta e quatro centavos), contados de janeiro de 2012 até a efetiva entrega da obra, porque não foi comprovada a perda da oportunidade de gerar lucro, devido à falta de elementos que evidenciem a negociação do imóvel com terceiros, e dizem que o valor do aluguel também não é possível de comprovação, sendo ambos baseados na presunção baseada apenas na inadimplência da parte adversa.       Arguem que deve ser reduzido o valor fixado para que sejam proporcionais e razoáveis aos valores adimplidos e não haja enriquecimento ilícito, pois existe o saldo devedor na importância de R$ 248.104,26 (duzentos e quarenta e oito e cento e quatro reais e vinte e seis centavos) e o valor do aluguel não poderia ser calculado sobre o valor total do imóvel, conforme decisão do 1.º grau que transcreve.       Dizem ainda que não foi levado em consideração o abatimento dos custos que os adquirentes teriam de arcar como corretor de imóveis, pintura, manutenção, imposto de renda e outros, o que ocasiona enriquecimento sem causa dos adquirentes, pois os supostos ¿faturamentos cessantes¿ não equivaleriam aos ¿lucros cessantes¿, ensejando o descabimento decisão agravada ou redução do quantum arbitrado.       Afirmam ser irregular a aplicação do índice contratual previsto (INCC -Índice Nacional de Custo da Construção), pois objetiva a manutenção do equilíbrio econômico financeiro da relação contratual, o que seria turbado com a alteração determinada pelo IPCA, que não é capaz de suplantar as variações do mercado de insumos e o valor da mão de obra da construção civil, e a incorporadora seria obrigada a assumir sozinha os encargos decorrentes da desvalorização da moeda, assim como invoca em seu favor o respeito ao pacta sunt servanda, posto que acordado a correção pelo INCC até a data da emissão do auto de conclusão da obra (item 6.2).       Defendem ainda o descabimento de fixação de multa diária para forçar o cumprimento de obrigação de pagar, com base nos arts. 273, 461, §§4.º e 5.º, e 461-A, do CPC, pois entendem somente caberia tal medida em obrigações de fazer, mas não em obrigação de pagar, transcrevendo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.       Sustentam que se encontram presentes os requisitos necessários para conceder efeito suspensivo a tutela antecipada concedida e ao final dar provimento ao recurso.       Juntaram os documentos de fls. 24/99.       Coube-me relatar o feito por distribuição procedida em 24.06.2015 (fl. 100).       É o relatório, DECIDO.             Inicialmente, verifico que não pode ser colhida a alegação de ilegitimidade passiva ad causa da agravante Construtora Leal Moreira Ltda., pois a priori as provas existentes nos autos indicam, em tese, a sua responsabilidade solidária em relação ao empreendimento, na forma prevista no art. 7.º, parágrafo único, do CDC: ¿Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.¿             Isto porque, os documentos dos autos apontam para utilização da logomarca da Construtora nos documentos do empreendimento como contrato de fls. 50/72 e planilha de levantamento financeiro de fl. 99, assim como é admitido no arrazoado que é sócia do empreendimento com 30% das cotas.             Assim, não pode ser afastada ab initio a existência de responsabilidade da Construtora agravante.             A mora das agravantes também ficou configurada a priori, face o descumprimento do prazo final da entrega do imóvel, pois inexiste impugnação recursal sobre este fundamento da decisão agravada.             O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou desfavorável a aplicação do INCC - Índice Nacional de Custo da Construção para correção de valores do saldo devedor de imóvel na planta no período após a data limite de entrega do imóvel, quando há mora da vendedora, e que a medida hábil a promover o reequilíbrio econômico financeiro do contrato é sua substituição pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, que reflete o custo de vida das famílias de 01 a 40 salários mínimos, salvo se o INCC for menor, consoante os seguinte julgado:  ¿CIVIL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MORA NA ENTREGA DAS CHAVES. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA ECONÔMICA DAS OBRIGAÇÕES. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 395, 884 E 944 DO CC/02; 1º DA LEI Nº 4.864/65; E 46 DA LEI Nº 10.931/04. (...) 4. Nos termos dos arts. 395 e 944 do CC/02, as indenizações decorrentes de inadimplência contratual devem guardar equivalência econômica com o prejuízo suportado pela outra parte, sob pena de se induzir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e o enriquecimento sem causa de uma das partes. 5. Hipótese de aquisição de imóvel na planta em que, diante do atraso na entrega das chaves, determinou-se fosse suspensa a correção monetária do saldo devedor. Ausente equivalência econômica entre as duas obrigações/direitos, o melhor é que se restabeleça a correção do saldo devedor, sem prejuízo da fixação de outras medidas, que tenham equivalência econômica com os danos decorrentes do atraso na entrega das chaves e, por conseguinte, restaurem o equilíbrio contratual comprometido pela inadimplência da vendedora. 6. Considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. 7. Recurso especial provido.¿ (REsp 1454139/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 17/06/2014)             Por outro lado, é pacifica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer o direito do adquirente (consumidor) receber lucros cessantes decorrentes do aluguel não recebido face a mora na entrega de imóvel, consoante os seguintes julgados: ¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. MORA. CLÁUSULA PENAL. SUMULAS 5 E 7/STJ. ART. 535. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 3. Nos termos da jurisprudência consolidada neste Sodalício, a inexecução do contrato de compra e venda, consubstanciada na ausência de entrega do imóvel na data acordada, acarreta além da indenização correspondente à cláusula penal moratória, o pagamento de indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente vendedora. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.¿ (AgRg no AREsp 525.614/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 25/08/2014) ¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2. Agravo regimental não provido.¿ (AgRg no Ag 1319473/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/12/2013) ¿AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C PERDAS E DANOS E LUCROS CESSANTES. PRODUÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. REEXAME DE PROVA EM SEDE ESPECIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. CABIMENTO. RESCISÃO CONTRATUAL. DESCUMPRIMENTO DE ADITIVO CONTRATUAL. CULPA DA PROMITENTE-VENDEDORA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.¿ (AgRg nos EDcl no AREsp 30.786/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 24/08/2012) ¿AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes.¿ (...) (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012)        No mesmo sentido temos ainda os julgamento proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Ag n.º 692543/RJ, Relator Min. Humberto Gomes de Barros; REsp. 644.984, Rel. Ministra Nancy Andrighi; REsp. 403.037, Rel. Min. Ruy Rosado; REsp. 155.091, Rel Min. Carlos Gonçalves.       Tais precedentes são baseadas na premissa de que a inexecução do contrato pelo promitente vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, enseja lucros cessantes a título dos alugueis do que poderia ter o imóvel rendido se tivesse sido entregue na data contratada e esta situação advém da experiência comum e não necessita de prova.       Ademais, em relação ao quantum do arbitramento a título de alugueis, entendo que isto não é óbice a concessão da tutela antecipada porque o avanço da tecnologia nos permite buscar com segurança através da internet informações hábeis a nortear a verificação a proporcionalidade e razoabilidade do arbitramento, em prestigio a economia, celeridade, efetividade e duração razoável do processo.       Neste sentido, é pratica comum do mercado imobiliário a fixação do aluguel com base em percentual sobre o valor do imóvel, pois tal parâmetro propicia a comparação da rentabilidade obtida com a aplicação do valor gasto na aquisição do imóvel alugado em relação a aplicação do mesmo valor em outros investimento de mercado.       O valor do aluguel aceito pelos especialistas vária em média entre 0,5% (zero virgula cinco por cento) a 0,75% (zero virgula setenta e cinco por cento) do valor do imóvel, conforme fatores como localização, tipo do imóvel e suas condições gerais, informações veiculadas nos sites http:/ advfn.com/educacional/imóveis/rentabilidade-mensal, http:/exame.abril.com.br/seu-dinheiro/notíticias/vale-a-pena-investir e http:/economia.estadao.com.br/noticias/geral,aluguel-residencial-de, etc.       No caso concreto, o percentual fixado a título de aluguel corresponde a 0,6% (zero virgula seis por cento) do valor do imóvel, o que corresponde a importância de R$ 3.217,64,00 (três mil duzentos e dezessete reais e sessenta e quatro centavos), considerando o valor fixado contratualmente entre as partes na compra e venda, na importância de R$ 536.273,59 (quinhentos e trinta e seis mil duzentos e setenta e três reais e cinquenta e nove centavos), conforme estabelecido na cláusula 3.1 do contrato às fls. 50/72.       Neste diapasão, entendo o valor fixado encontra-se dentro dos parâmetros de mercado e não merece reforma, posto que o percentual fixado encontra-se próximo ao mínimo de mercado (0,5%) e todos os fatores considerados para avaliação in concreto, como tipo do imóvel, localização e estado geral, militam de forma favorável a proporcionalidade e razoabilidade do aluguel estabelecido, por serem favoráveis a valorização do imóvel, tendo em vista que o imóvel é bem localizado (Travessa Éneas Pinheiro entre Av. Almirante Barroso e João Paulo, Bairro do Marco), mede 138,24 m² de área privada e 02 vagas de garagem e deve ser levado ainda em consideração que o imóvel foi adquirido na planta, ensejando a natural presunção de entrega pela Construtora em perfeito estado de conservação.       Assim, a concessão de antecipação da tutela para que as agravadas paguem mensalmente ao agravado os valores dos alugueis a título de lucros cessantes é medida que, em tese, restabelece o equilíbrio econômico e financeiro do contrato porque se tornou demasiadamente desvantajoso para uma das partes pela mora contratual da outra, e no caso em espécie a fixação na importância de R$ 3.217,64,00 (três mil duzentos e dezessete reais e sessenta e quatro centavos) correspondente a 0,6 (zero virgula seis por cento) do valor do imóvel é proporcional e razoável porque a priori condizente com o valor praticado no mercado imobiliário.       Em relação a alegação de irreversibilidade da medida, também neste particular o pedido de suspensão da liminar não encontra respaldo nos autos, pois o risco apontado pelos agravantes é meramente conjetural, sem que haja nos autos qualquer prova que lhe dê sustentação.       Ao contrário, os documentos carreados aos autos indicam a solvabilidade do agravado face os encargos assumidos no contrato de fls. 50/72 e os pagamentos efetivados e recebidos pelas agravantes na planilha apresentada à fl. 99, sem que haja indicação de qualquer inadimplência da agravada no arrazoado, o que evidencia, em tese, a possibilidade da agravada arcar com os encargos da medida deferida.       Por final, entendo que os fundamentos apresentados são relevantes e a lesão a direito do agravante iminente, sendo que nosso ordenamento assegura a proteção contra lesão ou ameaça de lesão a direito em qualquer circunstância, ex vi art. 5.º, inciso XXXV, da CF, assim como a duração razoável do processo, ex vi art. 5.º, inciso LXXVIII, da CF.        Nessa linha, deve ser mantida provisoriamente a multa por descumprimento, posto que é instrumento de efetividade das garantias constitucional retro mencionadas (inafastabilidade do judiciário contra lesão ou ameaça a direito e duração razoável do processo), pois de nada adiantaria a garantia constitucional, caso não houvesse os meios necessários a sua efetividade.        Contudo, a título de cautela entendo que os valores pagos a título de lucros cessantes devem permanecer depositados em Juízo até pronunciamento sobre o mérito da presente demanda, resguardando desta forma o resultado útil do processo.        Por tais razões, indefiro o pedido de efeito suspensivo, mas determino a título de cautela que permaneçam depositado em Juízo os valores deferidos a título de lucros cessantes até o pronunciamento final sobre o mérito da demanda, nos termos da fundamentação.       Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões e oficie-se ao Juízo a quo para que preste informações necessárias, ambos no prazo legal.          Publique-se. Intime-se.             Belém/PA, 14 de julho de 2015.      DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO        Relatora (2015.02534178-47, Não Informado, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-07-16, Publicado em 2015-07-16)