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Jurisprudência


TJPA 0018839-62.2012.8.14.0301

Ementa
DECISÃO MONOCRÁTICA          Tratam os autos de REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo Presidente do Instituto de Previdência e Assistência do Município de Belém (IPAMB) contra a r. sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Belém nos autos de ação de mandado de segurança impetrado por Marcos Roberto Pinho Palheta.          1 - Ação (fls. 02): mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado em 03/05/2012, contra ato do Presidente do Instituto de Previdência e Assistência do Município de Belém (IPAMB) que efetuou cobranças, no percentual de 6%, nos vencimentos mensais do servidor municipal Marcos Roberto Pinho Palheta referente ao custeio do Plano de Assistência Básica à Saúde e Social (PABSS);          2 - Sentença (fls. 88): definitiva; resolveu o mérito do processo (CPC, art. 269, I), concedendo a segurança ao impetrante, em face de o juízo a quo ter concluído pela inconstitucionalidade da cobrança compulsória de contribuições destinadas ao custeio dos planos de saúde instituídos paralelamente à cobrança de contribuições sociais para o custeio da previdência dos servidores;          3 - Reexame necessário: na forma do art. 14, § 1º, da LMS (Lei 12.016/09);          3 - Apelação (fls. 92): interposta pelo impetrado contra a sentença definitiva do juízo a quo;          4 - Contrarrazões de apelação: não foram oferecidas pelo apelado, conforme certidão de fls. 102;          5 - Custus legis (fls. 107): manifestação do Ministério Público pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.          Os autos vieram-me conclusos (fls. 113-verso).          É o relatório. DECIDO.          Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do reexame necessário e do recurso de apelação.          Ao impetrar este mandamus, está claro que o impetrante teve o objetivo de fazer cessar as cobranças relativas ao custeio do Plano de Assistência Básica à Saúde e Social (PABSS), realizadas pelo presidente do IPAMB no seu vencimento mensal.           Só de assinalar que o remédio heroico versa sobre litígio decorrente de descontos mensais em vencimento de servidor munícipe, já se constata que o caso envolve prestações sucessivas. Portanto, logo de início, cumpre afastar a primeira das alegações preliminares propostas pelo recurso do apelante, que argumenta no sentido da decadência do direito de aviar o MS no prazo de 120, consoante determina o art. 23 da Lei 12.016/09. Nas prestações de trato sucessivo, a alegada lesão ao direito líquido e certo renova-se mês a mês, razão pela qual não há se que falar em caducidade. O próprio Tribunal de Justiça paraense conta no seu repositório autorizado de jurisprudência com decisões nesse prisma. Colaciono: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. DECADÊNCIA E CARÊNCIA DE AÇÃO. REJEITADAS. MÉRITO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DO PLANO DE ASSITÊNCIA À SAÚDE PABSS. TUTELA ANTECIPADA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. O desconto realizado em decorrência da contribuição para o custeio da assistência à saúde dos servidores municipais, instituída pela Lei Municipal n.º 7.984, de 30 de dezembro de 1999, trata-se de prestação de trato sucessivo. (TJPA, AI: 200830043961 PA 2008300-43961, Rel. Des. Dahil Paraense De Souza, j. 01/12/2008, p. 05/12/2008) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO IMPUGNADA QUE CONCEDEU MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO OBRIGATÓRIA PARA CUSTEIO DE PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS (IPAMB-PASS). CONTRIBUIÇÃO QUE DEVE SER FACULTATIVA. ALEGAÇÃO DE MEDIDA SATISFATIVA. REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NÃO CONFIGURADA. DECADÊNCIA. AUSENTE. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em medida satisfativa, tendo em vista que, em verdade, a Administração Pública incorre em inconstitucionalidade já declarada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive em julgamento proferido em sede de repercussão geral. 2. A impossibilidade jurídica arguida não se configura nos autos, na medida em que o pedido formulado no mandamus (causa de pedir próxima) é a cessação de ato administrativo ilegítimo, sendo a declaração de inconstitucionalidade de lei motivo/causa de pedir remota. 3. Não se vislumbra a ocorrência da decadência, tendo em vista que se trata de desconto remuneratório indevido que se realiza mês a mês, cujo prazo decadencial se renova a cada prática de novo ato coator 4. Também não assiste razão ao agravante quanto à alegação de carência de ação, por ausência de prova pré-constuída, tendo em vista que a prova da aparência do direito líquido e certo reside tão somente na existência do desconto em seus contracheques. 5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJ-PA, 5ª Câmara Cível Isolada, AI: 201430130877, Rel. Des. Odete Da Silva Carvalho, j. 07/08/2014, p. 12/08/2014)          Continuando com a análise das preliminares, também não acolho a alegação de afronta ao art. 7º, II, da LMS. Segundo o apelante, o órgão de representação jurídica do Município não teria sido devidamente cientificado para, querendo, ingressar na lide na condição de litisconsorte. Porém, essa é uma alegação que não merece crédito nenhum, porquanto a certidão de fls. 57 dos autos atesta que o representante judicial do Município de Belém restou devidamente intimado quanto aos termos da demanda.          No que tange ao argumento de que mandado de segurança não serve para impugnar lei em tese, tenho cá com meus botões que se trata de outra assertiva descabida. Não pela tese jurídica em si - afinal, como todos sabemos, a via do mandamus não se presta mesmo para o questionamento, em caráter abstrato, do material legal, o que inclusive já de longa data se encontra cristalizado na jurisprudência do Excelso Sodalício brasileiro, que, no seu enunciado 266, preconiza: ¿Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.¿ Ocorre que essa não é a hipótese dos autos, visto que o impetrante não buscou a declaração principaliter tantum da inconstitucionalidade da Lei Municipal 7.984/99, o que só seria cabível na via do controle de constitucionalidade concentrado-abstrato. O que temos em riste no remédio é a tentativa incidenter tantum de reconhecimento de inconstitucionalidade da lei retrocitada, para o fim de fazer cessar a cobrança, no contracheque do servidor apelado, do percentual referente ao custeio do plano de assistência à saúde instituído pelo legislador munícipe. Portanto, o apelado valeu-se do mandado de segurança não com o propósito de discutir lei em tese, tentativa barrada pela súmula 266 do STF, mas sim descortinar nuanças havidas como consequentes de um fato bastante concreto, qual seja, os descontos impostos compulsoriamente ao servidor contribuinte.          Sendo assim, se o impetrante do mandado de segurança indica situação concreta que lhe afeta, não há que se falar em impetração da ação contra lei em tese. Nos tribunais brasileiros, é pacífico o posicionamento nessa perspectiva, consoante podemos observar dos acórdãos abaixo: ¿TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - OPÇÃO PELO SISTEMA TRIBUTÁRIO SIMPLES - LEI Nº 9.317/96 E LEI COMPLEMENTAR 123/06 - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI EM TESE - FATO CONCRETO - DOCUMENTOS - ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO-VEDADA. 1. Não se trata de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, eis que a impetrante indica situação concreta que a afeta. 2. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, revogou expressamente a Lei 9.317/96, adquirindo vigência, quanto ao regime de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, a partir de 1º de julho de 2007. 3. ¿Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1o de julho de 2007, as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar¿ (§ 4º do art. 16 da LC nº 123/06). 4. Os documentos acostados com a inicial permitem verificar que a verdadeira atividade econômica da Impetrante é a locação de veículos, com e sem motorista, atividade não vedada pela LC nº 123/06 . 5. Apelação e remessa necessária, considerada existente, improvidas (TRF2, Terceira Turma Especializada, AMS 73408 RJ 2007.51.01.025549-0, Rel. Des. Paulo Barata, j. 04/11/2008, p. DJU 14/11/2008).¿ ¿MANDADO DE SEGURANÇA - MILITAR APOSENTADO QUE SOFRE DESCONTO PREVIDENCIÁRIO DE 11% EM SEU PROVENTO - ALEGADA DECADÊNCIA EM RAZÃO DE A IMPETRAÇÃO TER SIDO AJUIZADA CENTO E VINTE DIAS APÓS O PRIMEIRO DESCONTO NO HOLERITE DOS IMPETRANTES - OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO QUE SE RENOVA MÊS A MÊS - DECADÊNCIA REJEITADA - SEGURANÇA IMPETRADA CONTRA EFEITOS CONCRETOS DE LEI QUE NÃO TERIA APLICAÇÃO AOS MILITARES - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR ATACAR LEI EM TESE - REJEITADA - MÉRITO - INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA QUE AUTORIZE O DESCONTO PREVIDENCIÁRIO - FATO QUE AFRONTA O DISPOSTO NO § 1º DO ART. 42 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJMS, Tribunal Pleno, MS: 21823 MS 2006.021823-4, Rel. Des. José Augusto de Souza, j. 14/03/2007, p. 20/04/2007)¿            Portanto, por vislumbrar nos autos a indicação de situação concreta na qual há manifesta lesão a direito individual sindicável pela via do mandado de segurança, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita por atacar lei em tese.           Superadas as alegações preliminares, avanço sobre o mérito, para o fim de afirmar que assiste plenamente razão ao apelado.          Assim, inclino-me na asseveração que conclui pela inconstitucionalidade da lei municipal em comento. Formo meu juízo pela observação de que, não obstante a criação de planos de saúde pelos entes federativos não seja de per si medida aprioristicamente inconstitucional, a lei criadora, que prevê a cobrança compulsória de contribuições de custeio dos planos, é que assomava cravada pela eiva da invalidade à luz do Pergaminho Fundamental. Isso porque a compulsoriedade do custeio não encontra lastro na CF/88, lastro este só atribuível àquelas contribuições destinadas ao custeio do regime próprio de previdência social dos servidores públicos, nos moldes previstos no § 1º do art,. 149 do texto magno, inconfundível com o sistema de assistência à saúde. Portanto, há vício de inconstitucionalidade na lei que institui contribuição compulsória fora dos estritos lindes constitucionais.          Todo meu raciocínio, vai ao encontro do pensamento da Suprema Corte brasileira. Em mais de uma oportunidade, o STF chancelou a tese que expus de antemão.          Num primeiro momento, o Pretório Excelso firmou seu posicionamento nessa matéria ao tempo do julgamento do RE 573540/MG, com repercussão geral reconhecida. Colaciono o acórdão:   ¿ CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão "regime previdenciário" não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos. (STF, Tribunal Pleno, RE 573.740, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/04/2010, p. 11/06/2010).¿          Em seguida, esse posicionamento foi referendado pelo STF quando do julgamento da ADI 3106: ¿ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 79 e 85 DA LEI COMPLEMENTAR N. 64, DE 25 DE MARÇO DE 2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. IMPUGNAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL E DA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30 DE JULHO DE 2003, AOS PRECEITOS. IPSEMG. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS. BENEFÍCIIOS PREVIDENCIÁRIOS E APOSENTADORIA ASSEGURADOS A SERVIDORES NÃO-TITULARES DE CARGO EFETIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO § 13 DO ARTIGO 40 E NO § 1º DO ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Artigo 85, caput, da LC n. 64 estabelece que "o IPSEMG prestará assistência médica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêutica e complementar aos segurados referidos no art. 3º e aos servidores não titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes". A Constituição de 1988 --- art. 149, § 1º --- define que "os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e assistência social". O preceito viola o texto da Constituição de 1988 ao instituir contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios de previdência. Inconstitucionalidade da expressão "definidos no art. 79" contida no artigo 85, caput, da LC 64/02. 2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. 3. O artigo 85 da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema único de saúde --- "plano de saúde complementar". Contribuição voluntária. Inconstitucionalidade do vocábulo "compulsoriamente" contido no § 4º e no § 5º do artigo 85 da LC 64/02, referente à contribuição para o custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica. 4. Reconhecida a perda de objeto superveniente em relação ao artigo 79 da LC 64/02, na redação conferida LC 70/03, ambas do Estado de Minas Gerais. A Lei Complementar 100, de 5 de novembro de 2007, do Estado de Minas Gerais --- "Art. 14. Fica revogado o art. 79 da Lei Complementar nº 64, de 2002". 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade: [i] da expressão "definidos no art. 79" --- artigo 85, caput, da LC 64/02 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais. [ii] do vocábulo "compulsoriamente" --- §§ 4º e 5º do artigo 85 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais. (STF, ADI 3106, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 14/04/2010, p. DJe 24/09/2010).¿          Empós esse julgamento, outras decisões no mesmo sentido pulularam no STF. Colaciono uma delas: ¿EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO COMPULSÓRIO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE AOS SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INCOMPETÊNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS PARA INSTITUIR TAL CONTRIBUIÇÃO. 1. As contribuições previdenciárias para custeio de serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social e farmacêutica não podem ser instituídos de forma compulsória pelo Estado-Membro por lhe faltar competência constitucional para tanto. (Precedente: RE 573.540, Dje de 11/06/10, Relator Ministro Gilmar Mendes, cuja repercussão geral foi reconhecida, e daADI 3.106, da relatoria do Ministro Eros Grau.) 2. O Supremo Tribunal Federal decidiu, no RE n.º 633.329/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, que a questão da restituição do indébito decorrente do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança compulsória de contribuição possui natureza infraconstitucional e não possui repercussão geral. A Corte entendeu por infraconstitucional a análise, em cada caso, do direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição previdenciária. 3. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 4. Destarte, a discussão não se assemelha à posta nestes autos. 5. Embargos de declaração DESPROVIDOS. (STF, Primeira Turma, RE 617415, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/02/2013, p. DJe 11/03/2013).¿          Forte nesses argumentos e decisões jurisprudenciais, entendo que há violação manifesta a direito líquido e certo do apelado, em razão de o Município não dispor de competência constitucional que lhe autorize a legislar, criando contribuição compulsória para o custeio de plano de assistência à saúde. Nesse compulsoriedade reside a ilegalidade, visto que, ao impor a cobrança, o Poder Público termina, na prática, por criar um tributo fora dos seus limites competenciais, em clara afronta ao regime jurídico-tributário brasileiro, que só lhes autoriza fazê-lo quando do custeio do regime próprio de previdência dos seus respectivos servidores.          Ante o exposto, em reexame necessário e recurso de apelação, com fulcro no art. 557 do CPC/73, nego seguimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença proferida pelo juízo a quo, nos termos da fundamentação lançada.   Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.          P.R.I.          Belém (PA), 13 de junho de 2016.           DESEMBARGADORA Ezilda Pastana Mutran          Relatora (2016.02313837-63, Não Informado, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-06-15, Publicado em 2016-06-15)
Decisão
DECISÃO MONOCRÁTICA

Data do Julgamento : 15/06/2016
Data da Publicação : 15/06/2016
Órgão Julgador : 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA
Relator(a) : EZILDA PASTANA MUTRAN
Número do documento : 2016.02313837-63
Tipo de processo : Apelação
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