PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ PROCESSO Nº 0019733-63.2015.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 5ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMARCA: BELÉM (3.ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL) AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ ADVOGADO: ELISIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS (PROCURADOR) AGRAVADO: VICTOR BIASI SILVA ADVOGADO: DIEGO SAMPAIO SOUSA RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO MONOCRÁTICA          Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, interposto pelo ESTADO DO PARÁ, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 3.ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos de Ação Ordinária proposta por VICTOR BIASI SILVA, ora agravado.          O agravante informa que o agravado ingressou com ação onde afirmou que o ICMS sobre energia elétrica estaria sendo cobrado equivocadamente, pois que incluídos na base de cálculo de cobrança referentes a encargos setoriais, tarifas de distribuição e transmissão de energia, valores estes que não guardariam relação com o fato gerador do imposto.          Neste contexto, defendeu, na peça inicial, que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD tem natureza de tarifa e representa a remuneração paga pelo consumidor para usar o sistema de distribuição de energia e, assim, concluiu que sua inclusão na base de cálculo do ICMS seria inconstitucional por não corresponder à energia efetivamente consumida.          O MM. Juízo a quo deferiu o pedido de liminar ao fundamento de que a TUSD, por ser tarifa de remuneração de concessionária pública pelo serviço de distribuição de energia, não tem ligação com o fato gerador do ICMS, e determinou que a autoridade coatora se abstenha de exigir do agravado o ICMS sobre a TUSD.          Inconformado, o Estado do Pará interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo do julgamento interlocutório do MM. Juízo a quo, sob o fundamento de que esta decisão é suscetível de causar ao ente estatal lesão grave e de difícil reparação por impor a suspensão da exigibilidade de crédito tributário sem condicionar a uma garantia absolutamente inidônia; por gerar grave insegurança jurídica; por estimular e incentivar outros contribuintes estaduais a postularem pedidos idênticos, o que poderá acarretar prejuízos à economia estadual.          Em suas razões, o agravante defende a existência da relação direta entre a TUSD e a energia efetivamente consumida pelo consumidor final, pelo que se depreende que este serviço é indissociável ao consumo da energia.          Afirma que sem a utilização do sistema de distribuição o destinatário final jamais poderá consumir a energia, de maneira que ambas as tarifas, por corresponderem a operações inseparáveis, diretamente relacionadas ao consumo de energia, devem integrar a base do cálculo do ICMS, que, por determinação constitucional, incide sobre todas as operações relativas ao fornecimento de energia elétrica.          Sustenta a presença do periculum in mora inverso devido ao efeito multiplicador da decisão trazer um risco enorme à economia do Estado, sobr o enfoque de que a TUSD e a TUST são responsáveis por quase 45% da arrecadação total do ICMS sobre energia elétrica, tendo atingido, em 2013, o valor arrecadado aproximado de R$ 265.051.000,00 (duzentos e sessenta e cinco milhões e cinquenta e um mil reais).          Assim, requer que seja dado ao presente recurso o efeito suspensivo, determinando a suspensão da decisão recorrida, e ao final, que seja dado total provimento a este, para reformar definitivamente a decisão guerreada.          É o relatório.          Decido.          Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo de instrumento e passo a decidir sob os seguintes fundamentos.          Analisando as razões do recurso, verifico ser possível negar seu seguimento, considerando-se que as alegações deduzidas pelo recorrente estão em confronto com a jurisprudência dominante Superior Tribunal de Justiça - STJ.          Da análise dos autos, constato que a argumentação exposta pelo agravante não foi suficiente para desconstituir a decisão de 1.º grau que deferiu tutela antecipada em favor do agravado para determinar que a agravante se abstenha de exigir o pagamento de ICMS sobre TUSD - tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - nas Operações de Fornecimento de Energia Elétrica.          Nessa perspectiva, verifico que não há elementos hábeis a modificar a decisão de piso, isso porque a controvérsia do presente caso diz respeito à legalidade da inclusão da TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS na conta de energia elétrica, que já tem entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte.          A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição tem a finalidade de tão somente remunerar os custos com a utilização do sistema de distribuição e transmissão, que não corresponde à circulação, em si, da energia elétrica.          O fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica, nos termos da Lei Complementar n.º 87/96, é a ¿circulação de mercadoria¿ e não o ¿serviço de transporte¿ da transmissão de energia elétrica. Portanto, não se pode admitir que tal tarifa incida na base de cálculo do ICMS, pois dela não decorre o consumo da energia.          A propósito, cito precedentes do Superior Tribunal de Justiça: ¿PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1408485 SC 2013/0330262-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 12/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2015)¿ ...................................................................................................... PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) ...................................................................................................... TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp. 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. 2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp. 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp. 903.394/AL (1a. Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp. 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4o. da Lei Complementar 87/96). 4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp. 1.278.024/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 14.02.2013). ...................................................................................................... PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo. 7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos (AgRg nos EDcl no REsp. 1.267.162/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 24.08.2012).          No mesmo sentido, há decisão deste Tribunal de Justiça: ¿AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CAUÇÃO. DESNECESSIDADE. TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC. É plenamente legal a concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a necessidade de apresentação de caução, lastreada no inciso V do art. 151 do CTN, desde que a decisão esteja arrimada e fundamentada, como determina art. 273, do CPC e o art. 93, IX, da CF/88. INCLUSÃO DA TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) E A TUST (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELETRICA) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS ENERGIA ELÉTRICA. A remansosa jurisprudência do c. STJ e tribunais estaduais firmaram entendimento de que o ICMS energia elétrica não incide sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição, já que o fato gerador do imposto é a saída de mercadoria, ou seja, a energia elétrica efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE. (TJ-PA , Relator: JOSE ROBERTO P M BEZERRA JUNIOR - JUIZ CONVOCADO, Data de Julgamento: 20/10/2014, 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA)¿             Assim, depreende-se como inconsistentes as razões do agravo, tese amplamente discutida e afastada pelo dominante entendimento jurisprudencial.            Ante o exposto, com fundamento no art. 557, do CPC, nego seguimento ao presente recurso, por estar manifestamente em confronto com jurisprudência dominante do STJ.            Oficie-se ao Juízo a quo dando-lhe ciência desta decisão.            Transitada em julgado, arquive-se.            Publique-se. Intimem-se.          Belém, 11 de agosto de 2015. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR (2015.02940117-65, Não Informado, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2015-08-14, Publicado em 2015-08-14)