PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS NUGEP PENAL PROCESSO N. 0020169-15.2015.814.0067 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL RECORRENTE:  F.M. P. RECORRIDO:  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ          F. M. P., com escudo no art. 102, III, alíneas a e c, da CF/88 c/c o art. 1.029 e seguintes do CPC, interpôs o recurso especial de fls. 203/222 e anexos de fls. 223/264, visando à desconstituição do acórdão n. 174.697, assim ementado: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ARTS. 217-A DO CPB. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO, ATIPICIDADE DA CONDUTA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME TENTADO. IMPROCEDENTES. PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. PRELIMINAR. Inexiste nulidade processual por cerceamento de defesa, se a denúncia oferecida observou os requisitos do artigo 41, descrevendo um fato típico e suas circunstâncias, bem como, por não haver qualquer vício na inicial. 2. MÉRITO. 2.1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFUCIÊNCIA DE PROVAS. As provas produzidas durante a instrução processual corroboram aqueles realizados ainda em sede policial e, confirmam também os fatos descritos na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação. Aplicação do princípio do livre convencimento motivado. O testemunho prestado pela vítima é escorreito e confirma de forma segura a autoria e a materialidade do crime imputado ao acusado. Nos crimes sexuais a palavra da vítima, tomada junto com as demais provas produzidas, é perfeitamente escorreita para embasar uma sentença penal condenatória, havendo provas suficientes de que o acusado praticou o crime sexual contra a criança. Precedentes; 2.2. DA ATIPICIDADE DA CONDUTA E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME TENTADO. Não há que se falar em atipicidade quando o acusado procedeu a uma conduta típica, pois apesar de ter sido excluído de nosso ordenamento jurídico o delito de atentado violento ao pudor, as ações que ensejavam a subsunção ao tipo supra, passaram a caracterizar o crime de estupro. Ademais, se o acusado incorreu nas ações previstas no art. 217-A do CP, não há que se falar em crime tentado. 2.3. DO EXCESSO DE DOSIMETRIA. Se o magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base, analisou de forma equivocada algumas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, deve haver a reanálise por parte deste Tribunal, sendo diminuída a sanção, mas mantido o regime inicial de cumprimento de pena. 4. Recurso conhecido, sendo rejeitada a preliminar alegada e, no mérito, parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora (2017.01925742-08, 174.697, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-05-09, Publicado em 2017-05-16)          Na insurgência, defende a insuficiência de provas para a condenação e, por conseguinte, entende que o acórdão fustigado violou os arts. 397, III, do CPP e 217-A, do CP.          Em sede alternativa, alude que, no máximo, estaria configurada a tentativa de estupro de vulnerável, por ausência de penetração do membro viril na região anal da vítima, requerendo a desclassificação do crime, a fim de evitar negativa de vigência ao art, 14, II, do CP, redimensionando-se o quantum da sanção penal imposta. No ponto, acena dissídio pretoriano com outros tribunais e transcreve a ementa de julgados paradigmas às fls. 215/216 e 219/221. Para corroborar sua tese, junta cópia de julgados da Corte do Distrito Federal e Territórios, bem como das Cortes dos Estados do Rio Grande do Sul e do Piauí.           Contrarrazões ministeriais presentes às fls. 272/277.          É o relato do necessário. Decido acerca da admissibilidade recursal (art. 1.030, V, do CPC c/c o art. 3.º do CPP).          De início, destaco, na esteira de sucessivos julgados do Superior Tribunal de Justiça, no tocante ao juízo de admissibilidade dos recursos de estrito direito, que seu exercício é efetuado de forma provisória pelo juízo a quo (tribunal local), e de maneira definitiva pelo juízo ad quem (instância superior).          Outrossim, como já se pronunciou o tribunal de vértice, ¿ (...) por vezes, no exercício do juízo de admissibilidade do recurso especial, realizado pelo tribunal de origem, revela-se necessária a aferição de pressupostos específicos relacionados ao mérito da controvérsia. Entretanto, embora tangenciada a matéria de fundo, nessa fase preliminar não ocorre o juízo de procedência ou improcedência da pretensão recursal, mas, tão somente, a análise de sua viabilidade¿ (trechos da ratio decidendi do acórdão lavrado no AgInt no AREsp 1.062.164/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017).          Tal entendimento encontra-se sumulado no Enunciado STJ n. 123, segundo o qual ¿a decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais¿.          A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO LAVA-JATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS POR TRÁFICO DE DROGAS, LAVAGEM DE DINHEIRO E EVASÃO DE DIVISAS. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE, NA DECISÃO RECORRIDA, A ARTIGOS DE LEI FEDERAL (ART. 105, III, "A", DA CF). TESES QUE, EXAMINADAS À LUZ DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, ENSEJAM NÃO CONHECIMENTO DE TAL APELO, SEJA POR VEDAÇÃO DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA Nº 07 DO STJ), SEJA POR FALTA DA RAZOABILIDADE/PLAUSIBILIDADE DA TESE INVOCADA, OU POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO STJ NÃO CONHECENDO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I - O juízo de admissibilidade do Tribunal a quo não exclui o mesmo juízo pelo Tribunal ad quem, pois cabe a este o juízo final de admissibilidade, já que é o Tribunal competente para o julgamento do mérito do recurso. II - O exame de admissibilidade do recurso especial quanto à alegação de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, ante o disposto na Súmula nº 123 do STJ, deve ser feito no sentido de averiguar, dentre outros requisitos: a) se há razoabilidade e plausibilidade na alegação referida (AgRg no AREsp n. 97.256/PR); b) se foram impugnados especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 255, § 4º, inciso I, do RISTJ); c) se há deficiência na fundamentação de modo a não se permitir a exata compreensão da controvérsia (aplicação analógica da Súmula nº 284 do STF). III - Em relação ao requisito da razoabilidade/plausibilidade, embora seja necessária análise perfunctória quanto à ocorrência de contrariedade ou negativa de vigência à lei federal, tal exame não significa análise do mérito do recurso especial. IV - Não passando as teses alegadas de contrariedade ou negativa de lei federal pelo crivo do exame de admissibilidade, impõe-se inadmitir o Recurso Especial. Agravos Regimentais desprovidos. (AgRg no AREsp 984.803/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) (negritei).          Assim sendo, analiso a viabilidade recursal.          Na hipótese, foram preenchidos os requisitos do exaurimento da instância, da regularidade de representação (fls. 97), da legitimidade da parte, do interesse e da tempestividade recursal. Despiciendo o preparo, em razão da natureza pública da ação penal.          O recurso atende, outrossim, ao requisito específico do prequestionamento.          Como aludido ao norte, as razões do recurso visam à reforma do acórdão n. 174.697. E, nesse escopo, defendem a insuficiência de provas para a condenação e, por conseguinte, entende que o acórdão fustigado violou os arts. 397, III, do CPP e 217-A, do CP.          Em sede alternativa, aludem que, no máximo, estaria configurada a tentativa de estupro de vulnerável, por ausência de penetração do membro viril na região anal da vítima, requerendo a desclassificação do crime, a fim de evitar negativa de vigência ao art. 14, II, do CP, redimensionando-se o quantum da sanção penal imposta.          Neste último ponto, o recurso acena dissídio pretoriano entre o entendimento do tribunal local com outros tribunais. Para corroborar sua tese, o insurgente transcreve a ementa de julgados paradigmas às fls. 215/216 e 219/221, bem como junta cópia de julgados da Corte do Distrito Federal e Territórios, bem como das Cortes dos Estados do Rio Grande do Sul e do Piauí.          Pois bem, no tangente à tese de insuficiência de provas da ocorrência do crime capitulado no art. 217-A, do CP e negativa de vigência ao art. 397, III, CPP, registro que, nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, descabe àquela instância, em sede de recurso especial, perquirir sobre a existência ou não de provas suficientes ao édito condenatório, motivo por que o recurso é inviável por incidência da Súmula STJ n. 7.          Exemplificativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental. 2. A alegação de inexistência de provas para a condenação demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via do recurso especial. Incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1087085/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017) (negritei). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. JULGADO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. INAPTIDÃO PARA COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 418 DO STJ. CANCELAMENTO. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS. REEXAME DE PROVAS. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "G", DO CP. CONFIGURAÇÃO. CONTINUAÇÃO DELITIVA. FRAÇÃO. FREQUÊNCIA DOS ATOS COMPROVADA. MANUTENÇÃO. AGRAVO DA DEFESA CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DO MPDFT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (...) 9. Para considerar o pedido de absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que, conforme cediço, é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". (...) 12. Agravo em recurso especial da defesa conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial do Ministério Público parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. Execução imediata da pena determinada. (REsp 1370568/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017) (negritei).          Relativamente à tese de desclassificação do crime consumado para o tentado, em razão do iter criminis percorrido, importante realçar que a decisão da instância ordinária coaduna-se com a jurisprudência da Corte Superior, no sentido de que, independente da prática efetiva de sexo vaginal, oral ou anal, a prática de ato lascivo diverso da conjunção carnal e atentatório à liberdade sexual da vítima (in casu, pessoal menor de 14 anos) enseja a configuração do crime capitulado no art. 217-A do CP, e não mera tentativa.          Ilustrativamente: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CRIME CONSUMADO. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO. EMPREGO DE VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS. CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO. QUANTUM DE PENA E REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A reforma introduzida pela Lei n. 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do Código Penal, constituindo, hoje, um só crime o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual. 3. Considerando os atos lascivos aos quais a vítima foi submetida, claramente atentatórios à sua dignidade sexual, resta consumado o crime de estupro, não havendo se falar, portanto, em tentativa. De mais a mais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-comprobatório dos autos, o que não se coaduna com a via do habeas corpus. (...) 6. Writ não conhecido. (HC 390.463/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017) (destaquei). RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSUMAÇÃO. DESNECESSIDADE DO REEXAME FÁTICO. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 213, § 1º, E 217-A, C/C O ART. 14, I, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. A controvérsia atinente ao inadequado reconhecimento da tentativa do crime de estupro de vulnerável prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido. 2. Nega-se vigência aos arts. 213, § 1º, e 217-A, c/c o art. 14, I, todos do CP, quando, diante de atos lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual da vítima (todas menores, duas delas menores de 14 anos), se reconhece a tentativa dos delitos, ao fundamento de que a consumação dos crimes em comento se dá tão somente com a efetiva prática do sexo vaginal, oral ou anal. 3. Recurso conhecido e provido, a fim de reconhecer a forma consumada dos delitos, readequando a pena para 12 anos e restabelecendo o regime fechado. (REsp 1615929/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016) (negritei).          Em assim sendo, nos moldes dos vários julgados da Corte Superior, impossível àquela instância conhecer do recurso especial impugnativo de decisão harmônica com o seu entendimento, ante o óbice do enunciado da Súmula STJ n. 83.          A propósito: REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 3. Encontrando-se o acórdão proferido no recurso de apelação em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte, a pretensão do agravante esbarra no óbice previsto no Enunciado nº 83 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. (...) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 828.250/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017) (negritei). REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 621, I, DO CPP. REVISÃO CRIMINAL. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DÚVIDA QUE NÃO PERMITE O JUÍZO RESCISÓRIO. NECESSIDADE DE QUE A CONTRARIEDADE ENTRE A CONDENAÇÃO E AS PROVAS DOS AUTOS SEJA PATENTE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. ILEGALIDADE NA ESTIPULAÇÃO DA PENA-BASE. FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 5. Nos crimes contra os costumes a palavra da vítima assume preponderante importância, se coerente e em consonância com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente, em que se expôs os fatos em conformidade com os demais elementos provatórios. 6. Aresto que se alinha a entendimento pacificado neste Sodalício, situação que atrai o óbice do Verbete Sumular n.º 83/STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. 7. Fixada a pena-base no mínimo legal, falta interesse ao recorrente quando alega malferimento da lei na primeira fase da reprimenda. 8. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 673.200/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017) (Negritei).          Evidente, pois, que as Súmulas STJ n. 7 e n. 83, bem como os precedentes da mesma Corte, referidos ao norte, obstaculizam o trânsito recursal.          Posto isso, nego seguimento ao recurso especial.          À Secretaria competente para as providências de praxe.          Publique-se. Intimem-se.          Belém / PA, 25/07/2017. Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará  PEN.J.REsp 94 PEN.J.REsp.94 (2017.03177892-77, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-08-04, Publicado em 2017-08-04)