PROCESSO Nº 2014.3.018169-8 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMARCA: BELÉM AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ- FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL Advogado (a): Dr. Elisio Augusto Velloso Bastos Procurador do Estado AGRAVADO: ALUNORTE ALUMINA DO NORTE DO BRASIL S/A Advogado (a): Dr. Leonardo Alcantarino Menescal e outros RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 6ª Vara da Fazenda da Comarca de Belém (fls. 41-51), que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, deferiu a tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciados nas AINFs n. 182012510000366-7 182012510000367-5, 182012510000368-3, 182012510000369-1, 182012510000370-5, 182012510000371-3, 182012510000381-0, 182012510000382-9, 182012510000383-7, 182012510000384-5, 182012510000385-3, 182012510000386-1, 182012510000387-0, 182012510000388-8, 182012510000390-0, 182012510000391-8, 182012510000392-6, 182012510000393-4, 182012510000394-2, 182012510000395-0, 182012510000396-9, 182012510000397-7, 182012510000398-5, 182013510000033-9, 182013510000035-5, 182013510000037-1, 182013510000038-0, 182013510000040-1, 182013510000041-0, 182012510000389-6, 182013510000045-2, bem como, autorizar a emissão de Certidão Positiva com efeito Negativa dos Tributos estaduais na forma do art.206 do CTN e que o requerido se abstenha de efetuar apreensões de mercadorias da Autora nos postos fiscais em virtude da condição de ativo não regular gerada pelo status de vencidos dos AINFs, objetos da presente ação até o julgamento do mérito da ação. Por fim, indeferiu o pedido de reunião de ações. Historia que foi proposta contra si uma ação discutindo a incidência de ICMS sobre energia elétrica, a qual estaria sendo cobrada equivocadamente já que incluía, na base de cálculo, valores referentes a encargos setoriais, tarifas de distribuição de energia, valores este que não guardariam relação com o fato gerador do imposto. Que na inicial, consta a afirmação de que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD tem natureza de tarifa e que representa a remuneração paga pelo consumidor para usar o sistema de distribuição de energia elétrica, concluindo pela inconstitucionalidade da sua inclusão na base de cálculo do ICMS, uma vez que não corresponde à energia efetivamente consumida. Argui que, a liminar não poderia ter sido deferida sem caução idônea. Sustenta a ausência de verossimilhança da alegação e diz que a Lei n.9.427/1996 definiu que as tarifas para o serviço público de energia elétrica devem remunerar o serviço pelo preço. Informa ainda que a definição regulamentar do ressarcimento do custo de transporte envolvido para o acesso aos sistemas de transmissão e distribuição está previsto na Lei n.9.074/1995 e Portaria DNAEE n.459 de 10 de novembro de 1997. Destaca que o custo de transporte envolvido foi regulamentado como encargo pelo uso do sistema de transmissão e encargo pelo uso do sistema de distribuição. Explica que sobre o maior valor entre a demanda medida e a contratada, expressas em KW, seria aplicada a tarifa pelo uso do sistema de transmissão ou tarifa pelo uso do sistema de distribuição, ambas em R$/KW. Nessa linha, esclarece que o ressarcimento do custo do transporte envolvido e previsto na Lei 9.074/1995 não representa nova forma de remuneração às distribuidoras e transmissoras pelo fornecimento de energia elétrica. Afirma que na regulamentação inicial a tarifa pelo uso do sistema de distribuição e tarifa de uso pelo sistema de transmissão equivalem à tarifa de demanda e incidem sobre a demanda de potência representando o encargo pelo uso do sistema de distribuição e encargo pelo uso do sistema de transmissão. Alega que a tarifa pelo uso do sistema de transmissão e distribuição, prevista na DNAFE 459/1997 foi substituída pela tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) denominação utilizada nas regulamentações posteriores. Relata que a Resolução 152, de 3 de abril de 2003, alterou a metodologia de cálculo da TUSD e a partir da referida Resolução, a TUSD estabelecida na Resolução ANEEL 286/1999 em R$/KW, correspondente à tarifa demandada, passou a ser denominada TUSD-Fio (R$/KW) e foi criada a TUSD- Encargos (R$/MWh) onde o consumidor livre paga à distribuidora de energia uma tarifa pelo fornecimento da energia contratada no mercado livre.Que a tarifa de consumo (R$/MWh) passou a ser denominada Tarifa de Energia (TE). Menciona que a alocação correta dos custos de distribuição e transmissão ocorreu com o realinhamento tarifário que igualou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, para os consumidores cativos e livres a partir de 2008. Destaca que ao contrário do arguido pelos agravados existe relação direta entre a TUSD e a energia efetivamente consumida pelo consumidor final, vez que a energia é bem móvel intangível que, para ser consumida, depende necessariamente de todo o sistema integrado de transmissão e distribuição. Sustenta que a cobrança da TUSD, encargos não é ilegal e está amparada, em especial, no art.155,II,§2º, IX, b, e §3º da CF/88. Aduz a existência do periculum in mora in verso, bem como, a possibilidade de efeito multiplicador da decisão o que traz enorme risco à economia do Estado. Afirma ainda que há risco de grave dano vez que se encontra proibido de exercer direito discricionário já que está impossibilitado de exercer sua competência tributária. Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo e no mérito o provimento do agravo de instrumento. Junta documentos de fls.39-252. RELATADO. DECIDO. Ao exame preliminar, entendo preenchidos os requisitos de admissibilidade. Nos termos do artigo 558 do CPC, o relator poderá, a requerimento do agravante, em casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que para concessão do efeito suspensivo é imprescindível que se demonstre de forma cabal o perigo de dano, assim como a fumaça do direito. Sobre o fumus boni juris, Vicente Greco Filho, in Direito Processual Civil Brasileiro, 3º volume, Editora Saraiva, leciona: O fumus boni juris não é um prognóstico de resultado favorável no processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente um juízo de probabilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito. Já o periculum in mora é quando há a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito, caso se tenha de aguardar o trâmite normal do processo. Segundo a interpretação feita pela doutrina ao disposto no art. 527, II e 558, ambos do CPC, deve a parte Agravante demonstrar de fato os fundamentos pelos quais a decisão agravada acarretar-lhe-á lesão grave e de difícil reparação. No caso concreto, não vislumbro preenchidos os requisitos autorizadores a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, até porque, em uma análise não exauriente, verifico que o fumus boni iuris não resta robustamente demonstrado. Explico. Analisando os Autos de Infrações e Notificações (fls.90-92-94-96-98-100-102-104-106-108-110-112-114-116-118-120-122-124-126v-129-131-135-137-139-141-143-145-147) constam no campo Descrição da Infração e Enquadramento Legal que o contribuinte deixou de recolher ICMS relativo as operações dos encargos de uso do sistema de transmissão e conexões nas entradas de energia elétrica. Ocorre que, a jurisprudência do STJ tem pacificado o entendimento de que a simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, pode constituir - e efetivamente constitui fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL.LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ.PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) grifei TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ . 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido.( AgRg no REsp 1135984 / MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ: 08/02/2011 ) No tocante ao periculum in mora também não resta demonstrado eis que o agravante limita-se a arguir o periculum in mora in verso, bem como, a possibilidade de efeito multiplicador da decisão o que traz enorme risco à economia do Estado. Ocorre que essas arguições por si só não ensejam o reconhecimento do referido requisito. Com efeito, neste momento processual entendo que não restaram demonstrados os requisitos necessários para a concessão do efeito pretendido. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, por não restarem configurados os requisitos do art. 558 do CPC. Requisitem-se as pertinentes informações ao Juízo monocrático, remetendo-lhe a 2a via desta decisão. Intimem-se as partes, sendo o Agravado para os fins e na forma do art. 527, inc. V, do CPC. Após, ao Ministério Público para os fins devido. Publique-se. Intime-se. Belém/PA, 04 de agosto de 2014. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora (2014.04587853-26, Não Informado, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2014-08-08, Publicado em 2014-08-08)