APELAÇÃO PENAL ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343 DE 2006 PRELIMINAR DE AFRONTA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA DE OUTRA JURISDIÇÃO REJEITADA PRELIMINAR DE ANULAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO SOB O ARGUMENTO DE QUE HOUVE AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, POIS A ORDEM DE INQUIRIÇÃO DA ACUSADA E DAS TESTEMUNHAS FOI DETERMINADA PELO ART. 57 DA LEI N. 11.343/2006, QUANDO DEVERIA TER SIDO OBSERVADA A PREVISÃO DO ART. 400 DO CPP REJEITADA NO MÉRITO, REQUEREU A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPROVIDO - REQUEREU A IMPOSIÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006 E, AO FINAL, REQUEREU FOSSE CALCULADO O CONCURSO MATERIAL NA PROPORÇÃO MÍNIMA DE 1/6 PROVIMENTO PARCIAL DECISÃO UNÂNIME. 1 A prova emprestada é instrumento plenamente válido para funcionar nos autos como meio de prova para embasar a condenação desde que tenha sido exposta ao devido contraditório e não sirva como único elemento capaz de fundamentar a decisão do magistrado No caso, o contraditório foi observado e a defesa adequadamente realizada, pois os advogados estiveram presentes em todos os atos processuais e as provas foram formalmente autorizadas e examinadas pelo Juízo competente - As transcrições das interceptações telefônicas constituem prova lícita e válida na medida em que foram devidamente autorizadas por Juízo competente e emprestadas a feito diverso porque guardavam ampla pertinência com o crime que este Juízo visava julgar. Preliminar rejeitada; 2 Preliminar de anulação da audiência de instrução e julgamento sob o argumento de que houve ofensa ao Princípio do Devido Processo Legal uma vez que o magistrado, ao ouvir o réu e as testemunhas, seguiu o rito previsto pela lei 11.343/2006, invertendo a ordem estipulada no art. 400 do CPP (modificado pela lei 11.719/2008) para inquirir, primeiramente, os acusados e, depois, as testemunhas, o que, aos olhos do defensor, acarreta prejuízos ao direito de defesa do réu. Não houve a violação do princípio mencionado porque os crimes de tráfico e associação para a prática do tráfico são regulados por legislação específica e, por isso, o processo obedece a rito próprio, regulado pela lei 11.343/2006. Preliminar rejeitada; 3 Quando as provas dos autos forem contundentes em apontar a autoria delitiva, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória; 4 Embora tenha mencionado expressamente que fixaria a pena base no valor mínimo previsto em lei, o magistrado de primeiro grau estabeleceu para tanto o quantum de 7 anos, em um evidente equívoco que merece reparo. Assim, a pena base deve ser fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão; 5 Não assiste à apelante o direito à causa de diminuição de pena trazida no §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, uma vez que as provas dos autos denotam que a mesma era contumaz na prática delitiva pela qual foi condenada, e responde, inclusive, em outro feito sobre tráfico ilícito de entorpecentes; 6 Incorreu em equívoco o Juiz a quo, pois arbitrou a pena base no mínimo legal, o que importaria em, de forma a manter coerência, aplicar a majorante também no quantum mínimo de 1/6, o que não fez, impondo-a em patamar mais elevado a metade. Assim, reparando os equívocos existentes na sentença recorrida, a pena imposta equivocadamente em 10 anos e 6 meses de reclusão em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 500 dias multa, deve tornar-se, definitivamente, em 5 anos e 10 meses de reclusão, mantendo o valor de 500 dias multa estabelecido na sentença, porque já corresponde ao mínimo legal. Dada a determinação legal contida no art. 33, §2º, a e b, bem como considerando a gravidade do delito e a quantidade de droga apreendida, a apelante deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, sendo-lhe garantido o direito à progressão, quando atendidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei. 7 - Apelação parcialmente provida. Decisão unânime. (2012.03372176-52, 106.193, Rel. JOAO JOSE DA SILVA MAROJA, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2012-04-03, Publicado em 2012-04-09)