TJPA 0023540-02.2009.8.14.0097
DECISÃO MONOCRÁTICA RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MANOEL ROCHA PINTO em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Benevides, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR RUPTURA DE CONTRATO DE TRABALHO proposta pelo apelante em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTA BÁRBARA DO PARÁ, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial (fls. 63/64). Narra a exordial apresentada que o apelante/autor foi contratado por serviço prestado temporário em 1º/02/2005, pelo Município de Santa Bárbara do Pará na função de motorista, recebendo à época, remuneração mensal de R$ 572,88, tendo sido dispensado em 05/01/2009. Inicialmente, trabalhou no período de 1º/02/2005 a 1º/07/2008 de 05h30 a 13h30m de 15h às 19h e de 22h às 23h30, de segunda a sexta; e a partir de 1º/07/2008 até a data de sua demissão, laborava de 07h às 13h e durante 5 dias por mês laborava até às 17h, mas sem receber as horas extraordinárias e o adicional noturno devidos. Asseverou que, durante o pacto laboral, não teve a sua CTPS devidamente assinada, a comuna não efetuou os depósitos na conta vinculada do FGTS e a multa rescisória de 40%. Também, não recebeu os 5 dias de salários relativos a janeiro de 2009, motivo pelo qual pleiteou seu recebimento, com os acréscimos legais, de atualização monetária e juros, bem como as horas extras e o adicional noturno a que tem direito Requereu, ao final, o pagamento das seguintes verbas: aviso prévio (30 dias), férias vencidas (2007, 2008 +1/3), anotação da CRPS (admissão em 1º/02/2005 e demissão em 05/01/2009), indenização pelo não depósito do FGTS + 40% constitucional, indenização pelo não fornecimento do seguro desemprego, salário retido (janeiro/2009 - 5 dias), as multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Acostou documentos às fls.08/14. O réu foi citado e apresentou resposta, arguindo, dentre outros, que (fls.25/35): (i) O Município de Santa Bárbara do Pará foi criado em 1991, emancipando-se do Município de Benevides. Que, o quadro de pessoal daquele município era regido pela Legislação referente ao Município de Benevides, havendo os estáveis (efetivos vindo do município de Benevides), os temporários e os prestadores de serviço. (ii) Não há como se admitir que tais servidores públicos sejam considerados celetistas tão somente em razão da mora da Administração em produzir legislação própria, portanto a relação jurídica é de caráter administrativo. (iii) O autor/apelante foi contratado como temporário, ato fundamentado nas Leis Municipais 004/93 e 079/2005, para o cargo de motorista, cujo termo final foi em 31/12/2008. Tal serviço se deu sob o pálio de um contrato de natureza administrativa, regendo por princípios de direito público. (iv) A jurisprudência trabalhista é no sentido de atribuir a este tipo de contratação, a quando de sua rescisão, salários e FGTS. E, se assim o é, a única parcela procedente da reclamação seria a referente a FGTS, sendo as demais (Aviso prévio de 30 dias, anotação e baixa da CTPS, comunicação à DRT/INSS, gratificação de natal, férias de2008/2009 + 1/3, dentre outros) improcedentes. (v) Ao final, requereu a improcedência da ação. Juntou documentos (fls.36/48). Em réplica, o autor rechaçou os termos da contestação (fls.45/49). Foi realizada audiência de conciliação, o que não ocorreu, restando consignado que (fl.57): (i) As partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide; (ii) O patrono do ré requereu a juntada de jurisprudência do TJE/PA impressa, pugnando com base nesta pela improcedência total do pedido. Por outro lado, o autor não impugnou o documento. (iii) No que tange à prova, pugnaram pelo que cada uma carreou. O Juízo de piso sentenciou o feito, julgando improcedente o pedido formulado na inicial, consignando (fls.63/64): (...) Conforme o entendimento jurisprudencial dominante, estando sujeito ao regime estatutário, e não à disciplina da Consolidação das Leis do Trabalho, o servidor temporário não faz jus às verbas rescisórias nesta previstas, inclusive anotações na Carteira de Trabalho, mas somente a eventual saldo de salário, férias, respectivo terço e 13° salário, isto sob pena de caracterizar-se o enriquecimento ilícito do Erário. Outrossim, trata-se de contrato de trabalho não renovado, ocorrendo a rescisão a seu tempo, o que afasta a possibilidade de seguro desemprego, assim como que aos servidores públicos, por ausência de normatização, não se aplicam as disposições afetas ao FGTS e ao seguro desemprego. TJMG-254310) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL - CONTRATO TEMPORÁRIO - REGIME ESTATUTÁRIO - CLT - INAPLICABILIDADE - FGTS - IMPOSSIBILIDADE.Incabível ordenar o pagamento do FGTS a autora, vez que se trata de parcela de natureza trabalhista, própria daqueles que estão submetidos ao regime celetista. (Apelação Cível nº 1716317-10.2009.8.13.0245, 5ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Mauro Soares de Freitas. j. 30.09.2010, unânime, Publ. 15.10.2010). TJMG-237593) ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E DEMAIS VERBAS PECUNIÁRIAS DE NATUREZA CELETISTA - RELAÇÃO ADMINISTRATIVA - VÍNCULO ESTATUTÁRIO - FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - DIREITO CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO AOS SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE. O servidor contratado por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse da Administração Pública não faz jus aos valores de FGTS, nem tampouco às demais verbas salariais de natureza celetista porquanto tal direito não foi previsto no artigo 39, § 3º da CF/88 e na Lei Estadual que trata do contrato temporário. Todavia, a alegação de contratação temporária do servidor, por períodos sucessivos, não autoriza que a Administração Pública deixe de cumprir com as obrigações constitucionais decorrentes da efetiva prestação de serviço, dentre elas o direito ao décimo terceiro salário e férias, sob pena de enriquecimento ilícito. (Apelação Cível/Reexame Necessário nº 2741209-53.2009.8.13.0701, 7ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Edivaldo George dos Santos. j. 08.06.2010, unânime, Publ. 09.07.2010). TJMS-039464) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUA RENOVAÇÃO - POSSIBILIDADE - REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO - INAPLICABILIDADE DA CLT - RECURSO VOLUNTÁRIO E OBRIGATÓRIO PROVIDOS. O servidor temporário possui os seus direitos estabelecidos no contrato por prazo determinado celebrado com a Administração Pública, e por se tratar de cargo de provimento em comissão, não faz juz ao recebimento de verba de natureza celetista. As sucessivas contratações de trabalho temporário envidadas pelo Poder Público Estadual nos termos da Lei Complementar Estadual nº 87/00, não alteram a natureza jurídica do contrato administrativo, transformando-o em celetista, e por conseguinte, não geram direito ao recolhimento de FGTS. (Apelação Cível - Ordinário nº 2010.027055-0/0000-00, 3ª Turma Cível do TJMS, Rel. Rubens Bergonzi Bossay. unânime, DJ 27.09.2010). TJMG-261124) AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - ESTADO DE MINAS GERAIS - SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE - PRECARIEDADE DA CONTRATAÇÃO - VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO NÃO DESNATURADO - INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CELETISTAS - PAGAMENTO DE PARCELAS DE FGTS - DESCABIMENTO - DIREITO NÃO ESTENDIDO AOS SERVIDORES PÚBLICOS - RECURSO PROVIDO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. A mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado de Minas Gerais, em relação de natureza trabalhista. Precedentes do STJ. Assim, se o autor atuou como servidor público, ainda que precariamente contratado, afiguram-se inaplicáveis as normas celetistas, sendo indispensável a observância, apenas, das normas de direito público, notadamente aquela contida no art. 39, § 3º, da CR/1988, que dispõe acerca dos direitos trabalhistas assegurados aos servidores, em que não se verifica a garantia ao depósito do FGTS, aviso-prévio e seguro- desemprego, previstos na CLT. Recurso provido, para se julgar improcedente o pedido constante da exordial. (Apelação Cível nº 0792836-25.2008.8.13.0521, 1ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Eduardo Andrade. j. 26.10.2010, unânime, Publ. 26.11.2010). (in JURIS PLENUM OURO, Caxias do Sul: Plenum, n. 17, jan/fev. 2011. 1 DVD. ISSN 1983-0297). No que tange especificamente à gratificação natalina, férias e terço, horas extras, adicional noturno e salário retido pleiteados, não ocorrendo o ônus a inversão do ônus da prova, tem-se que a parte Requerente não comprovou a alegada falta de pagamento, pelo que não faz jus, inclusive, à multa do art. 467, da CLT. Extrai-se, assim, conforme os termos do pedido e da prova, que não merece acolhida, ora por falta de comprovação do alegado, ora por ausência de amparo jurídico. EX POSITIS, e por tudo o que dos autos consta, com fulcro no art. 37 e ss, da Constituição Federal, e art. 269, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE a ação e, em consequência, extingo o processo, com resolução de seu mérito. Custas na forma do art. 12, da Lei n° 1.060/50. Transitada em julgado, arquivem-se, com as cautelas legais. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. (...) Foi interposto recurso voluntário pela apelante/requerente (fls.65/72), apresentando suas razões (fls.161/176), a qual foi recebida em seu duplo efeito (fl.180). Foram apresentadas contrarrazões pelo apelado/requerido (fls.77/82) Coube-me o feito por redistribuição (fl.84). O Ministério Público, nesta instância, declinou de atuar no feito (fls.88/91). É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por Manoel Rocha Pinto. Adianto que o recurso em tela comporta julgamento imediato na forma do art. 557, do CPC. Cinge-se a controvérsia ao suposto direito do autor ao recebimento de parcelas rescisórias decorrentes de vínculo de contrato temporário celebrado com o apelado no período de 1º/02/2005 a 05/01/2009, regido à época pela Lei Municipal 079, de 10/05/2005. Pretende o recebimento das parcelas relativas à rescisão contratual, dentre as quais, destaco: aviso prévio (30 dias); anotação e baixa na CTPS; comunicações a DRT/INSS; férias 2008.09 (simples) + 1/3; FGTS + 40%; salários retidos (janeiro de 2009); indenização de seguro desemprego; multa do art. 477 da CLT; multa do art. 467 da CLT; horas extras e adicional noturno; incorporação das horas extras e do adicional noturno. DA NATUREZA JURÍDICA DA CONTRATAÇÃO POR VÍNCULO TEMPORÁRIO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS PREVISTAS NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS E NÃO PREVISTAS NO ART. 39, § 3º DA CF/88 Restou comprovado nos autos que o autor foi contratado temporariamente pelo Município de Santa Bárbara, prestando serviço como motorista, no período de 1º/02/2005 a 31/12/2008. A contratação temporária de trabalho, nos termos do artigo 37, IX da Constituição Federal tem natureza nitidamente administrativa, que assim dispõe: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Neste sentido, a Suprema Corte adotou o entendimento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista (RE 573.202¿AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Inexistindo vínculo empregatício, não incide, no caso, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). A jurisprudência pátria, também, vem firmando os mesmo entendimento: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO INAFASTÁVEL. EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98. PLURALIDADE DE REGIMES JURÍDICOS. SUSPENSÃO DOS EFEITOS PELO STF. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CELETISTA. FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A contratação temporária de trabalho, nos termos do art. 37, IX, da CF, tem natureza nitidamente administrativa, excluindo-se a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação dos feitos relativos a esse vínculo. 2. A Emenda Constitucional 19/98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela Administração, foi suspensa, nesse ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC/DF). 3. O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não é capaz de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista (RE 573.202/AM, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWISKI). 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1356972 MG 2012/0256363-4, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 02/05/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2013) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO Apelação nº. 13158-27/2013-0014 - Decisão Monocrática - fls. 5 ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO INAFASTÁVEL. EMENDA CONSTITUCIONAL 19. PLURALIDADE DE REGIMES JURÍDICOS. SUSPENSÃO DOS EFEITOS PELO STF. CONFLITO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. 1. A contratação temporária de trabalho, nos termos do art. 37, IX, da CF, tem natureza nitidamente administrativa, excluindo-se a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação dos feitos relativos a esse vínculo. 2. A Emenda Constitucional 19¿98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela administração, foi suspensa, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC¿DF). 3. A Suprema Corte adotou o entendimento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista (RE 573.202¿AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Conflito de competência conhecido declarar competente o Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública de Petrolina¿PE, o suscitante. (CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 100.271 - PE (2008¿0235937-7). MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA. Terceira Seção. Julgado em 25/03/2009). Assim sendo, no que diz respeito às parcelas relativas ao aviso prévio, anotação e baixa na CTPS, comunicações a DRT - INSS, indenização de seguro desemprego, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, reputo que, em decorrência da natureza administrativa do vínculo, o apelante/autor não faz jus a tais direitos, pois que de origem eminentemente trabalhista. Da mesma forma, no que diz respeito ao FGTS, destaco que recentemente esta Egrégia Câmara mudou seu entendimento a respeito do tema em destaque, seguindo o posicionamento adotado alhures, tendo como voto paradigma da Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, julgado em 11/06/2015, do qual colaciono a ementa abaixo: APELAÇ¿O CÍVEL. AÇ¿O DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇ¿O. NATUREZA DA RELAÇ¿O JURÍDICA. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SENTENÇA REFORMADA. DECIS¿O UNÂNIME. 1. A ausência do nome do procurador estatal foi suprida mediante republicaç¿o da sentença, ademais houve ratificaç¿o tempestiva do recurso. Preliminar prejudicada. 2. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, inicialmente criado pela Lei nº 5.107/1966, atualmente regido pela Lei nº 8.036/1990, foi concebido como alternativa menos onerosa ao regime estabilitário celetista. 3. A autora fora contratada como serviço temporário para o período inicial de 02/01/1992 a 29/06/1992, conforme Portaria nº 0218-B/92 - DAPE/Secretaria de Educaç¿o (fls.09/10), portanto, sob a égide da Lei Complementar nº 07/91, cujo caput do art. 4º disp¿e: ¿O regime jurídico dos servidores contratados é de natureza administrativa, regendo-se por princípios de direito público, aplicando-se lhes, durante o exercício da funç¿o ou a realizaç¿o do serviço, naquilo que for compatível com a transitoriedade da contrataç¿o, os direitos e deveres referidos no Estatuto dos Funcionários Públicos, contando-se o tempo da prestaç¿o de serviço para o fim do disposto no art. 33, § 3º, da Constituiç¿o do Estado do Pará.¿ 4. As Leis Complementares Estaduais subsequentes, a saber: LC nº 11/1993; LC nº 19/1994; LC nº 30/1995; LC nº 36/1998; LC nº 40/2002; LC nº 43/2002; LC nº 47/2004; LC nº 63/2007 e LC nº 77/2011, nada alteraram neste sentido, ou seja, mantiveram a natureza administrativa do vínculo jurídico, e ainda, permitiram prorrogaç¿es dos contratos celebrados. 5. Neste cenário, constata-se, portanto, que a apelada nunca exerceu emprego público, tampouco a relaç¿o jurídica que manteve com o ente estatal fora regida pela legislaç¿o trabalhista. Ao revés, ocupou cargo público em decorrência de contrário temporário e por prazo determinado, cujo vínculo jurídico, embora n¿o submetido a regra geral de acesso mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, encerra natureza jurídica-administrativa. 6. A ausência de prévio concurso público ou eventuais prorrogaç¿es no prazo da contrataç¿o temporária n¿o transmudam o vínculo administrativo mantido com o Poder Público para o de natureza trabalhista, conforme já decidiu o Plenário do STF no julgamento do Rcl 7157 AgR, Relator. Min. Dias Toffoli, e ainda, CC 7836 ED-AgR, Relator Min. Teori Zavascki. 7. O art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, utiliza express¿es como ¿trabalhador¿ e ¿contrato de trabalho¿, indicando que a sua aplicaç¿o se restringe às hipóteses regidas pela legislaç¿o trabalhista. 8. N¿o por outra raz¿o, no mesmo texto legal, o legislador expressamente excluiu os servidores públicos civis da definiç¿o de trabalhador contida no art. 15, §2º: ¿Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de m¿o-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.¿ 9. É firme no Superior Tribunal de Justiça, corte responsável por uniformizar a interpretaç¿o da lei federal, o entendimento de que o FGTS n¿o é garantido a servidor público admitido por contrato temporário cuja relaç¿o seja de caráter jurídico-administrativo. Precedentes. 10. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença Nesta esteira, também, em decorrência da natureza administrativa, ainda que de vínculo precário o pedido de depósito de FGTS é improcedência. DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - FÉRIAS, GRATIFICAÇÃO NATALINA, SALÁRIOS RETIDOS, ADICIONAL NOTURNO E HORA EXTRA Ao servidor público, ainda que submetido ao regime especial, foi conferido pelo constituinte originário, consoante o previsto no § 3º do art. 39 da CF/88, alguns dos direitos sociais previstos no art. 7º. A propósito: Art. 39 - (...) § 3º - Aplica-se aos servidores públicos ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (...) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...) VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (...) XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943) (...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (...) XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Assim sendo, ainda que se afaste a aplicação da CLT ao caso tratado nos autos, reconheço que os servidores públicos, mesmo aqueles contratados para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, fazem jus à percepção de valores relativos aos direitos sociais que foram constitucionalmente estendidos aos estatutários. Nesta esteira, vem se manifestando reiteradamente o Supremo Tribunal Federal, conforme se observa: Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais do nos seguintes termos: ?ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. CONSECTÁRIOS DA RELAÇÃO DE TRABALHO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. São devidos ao servidor público temporário os direitos relativos às férias e ao respectivo adicional, mesmo que a contratação seja irregular?. (fl. 202) No recurso extraordinário, aponta-se violação aos arts. 7º, 37 e 39, § 3º, da Constituição Federal e alega-se não constar do contrato de trabalho celebrado entre as partes o pagamento de férias, motivo pelo qual não há se falar em direito a tal benefício. Decido. Não assiste razão ao recorrente. Com efeito, o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado pelo STF no sentido de que o servidor contratado temporariamente faz jus aos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal, nos termos do art. 37, IX, da CF,principalmente quando o contrato é sucessivamente prorrogado. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: ?Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor temporário. Contrato prorrogado sucessivamente. Gratificação natalina e férias. Percepção. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 2. Agravo regimental não provido?. (AI-AgR 767.024, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012)?AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. EXTENSÃO AO SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. 2. Agravo regimental desprovido?. (ARE-AgR 663.104, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19.3.2012) ?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO DE FÉRIAS. APLICABILIDADE A CONTRATOS TEMPORÁRIOS SUCESSIVAMENTE PRORROGADOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO?. (ARE-AgR 649.393, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 14.12.2011) Ante o exposto, nego provimento ao agravo (arts. 21, § 1º, RISTF e 544, § 4º, II, ?a?, do CPC). Publique-se. Brasília, 26 de abril de 2012.Ministro Gilmar MendesRelatorDocumento assinado digitalmente. (STF - ARE: 681356 MG , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/04/2012, Data de Publicação: DJe-088 DIVULG 04/05/2012 PUBLIC 07/05/2012) No mesmo sentido, ARE-AgR 649.393, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14.12.2011; RE 287.905, rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 30.6.2006. Com efeito, já restou consignado que, ainda que nulo o contrato de prestação de serviço, não se aplica ao caso a CLT, permanecendo na esfera administrativa a relação entre as partes. A propósito da nulidade, pontifica Celso Antônio Bandeira de Mello: "Os atos inválidos, inexistentes, nulos ou anuláveis não deveriam ser produzidos. Por isso não deveriam produzir efeitos. Mas o fato é que são editados atos inválidos (inexistentes, nulos e anuláveis) e que produzem efeitos jurídicos. Podem produzi-los até mesmo per omnia secula, se o vício não for descoberto ou se ninguém o impugnar. É errado, portanto, dizer-se que os atos nulos não produzem efeitos. Aliás, ninguém cogitaria da anulação deles ou de declará-los nulos se não fora para fulminar os efeitos que já produziram ou que podem ainda vir a produzir. De resto, os atos nulos e os anuláveis, mesmo depois de invalidados, produzem uma série de efeitos. Assim, por exemplo, respeitam-se os efeitos que atingiram terceiros de boa-fé. É o que sucede quanto aos atos praticados pelo chamado funcionário de fato, ou seja, aquele que foi irregularmente preposto em cargo público.(...) Atos nulos e anuláveis sujeitam-se a igual regime quanto: a) à persistência de efeitos em relação a terceiros de boa-fé, bem como de efeitos patrimoniais pretéritos concernentes ao administrado que foi parte na relação jurídica, quando forem necessários para evitar enriquecimento sem causa da Administração e dano injusto ao administrado, se estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato; b) à resistência que os administrados lhes oponham; c) à eliminação de seus efeitos, uma vez declarada a invalidade, a qual opera do mesmo modo. A saber: se o ato fulminado era restritivo de direitos, a eliminação é retroativa; se o ato fulminado era ampliativo de direitos, a eliminação produz efeitos ex nunc, isto é, desde agora, salvo se demonstrável a má-fé do beneficiário do ato ilegal, com ou sem conluio com o agente público que o praticou. Nisto, pois, modificamos a opinião (expressada até a 16ª edição deste livro) de que a invalidação sempre produziria efeitos ex tunc. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 20ª ed., p. 446/451)(OS DESTAQUES NÃO SÃO DO ORIGINAL). Logo, é de se concluir que ao prestador de serviços admitido irregularmente pela Administração Pública com base na legislação autorizativa da contratação temporária são devidas, além da contraprestação ajustada no contrato administrativo, as verbas constitucionalmente asseguradas ao servidor público, sob pena de enriquecimento sem causa do erário. Dessa forma, muito embora seja reconhecido ao servidor temporário o pagamento de alguns direitos sociais, cabia ao recorrente a comprovação de que o apelado não as pagou. Com efeito, destaco que as provas trazidas pelo apelado quando da apresentação da contestação, notadamente as fichas financeiras de fls.39/42, atestam que os valores referentes ao 1/3 constitucional de férias e 13º salário, foram devidamente pagos ao apelante, bem como que o saldo de salário de 2009, também, foi pago (fl.37). De mais a mais, reputa que tais documentos que não foram contestados pelo apelante, que, também, quando da audiência consignação se conformou com as provas constantes nos autos, postulando pelo julgamento antecipado da lide. Resta claro, portanto, que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o não recebimento de tais parcelas, nem tampouco conseguiu comprovar trabalho extraordinário, para fins de percebimento de horas extras e adicional noturno, o que, a toda evidência, impede o reconhecimento de seu direito. O ônus da prova incumbe, ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 333, do Código de Processo Civil. Assim, na distribuição do ônus da prova, o legislador determinou que cada parte envolvida na demanda, traga aos autos os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado na prestação jurisdicional invocada. A propósito, leciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, que: "No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arroladas seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente". (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 18ª ed., p.421). Depreende-se de tal leitura que esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolada seja admitida pelo juiz. Não há uma obrigação ou mesmo um dever de provar. Da mesma forma, a parte contrária não tem o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Neste sentido, a jurisprudência vem firmando precedentes: APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REGULAR INSTAURAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO EXERCÍCIO REGULAR DO SEU DIREITO. RECONSIDERADA A PENA DE DEMISSÃO APLICADA. ART. 102 e 104 da Lei n° 5.810/94 RJU. AUTOR NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA. DANO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA A QUO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1- Constitui exercício regular do direito a determinação de instauração de processo administrativo disciplinar contra servidor público, estando ausente o propósito de ofender a honra do apelante, tendo em vista o dever legal do superior hierárquico de apurar as irregularidades cometidas por seus subordinados. 2- O ônus da prova cabe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do cpc). Se as provas constantes nos autos revelam a ausência dos elementos ensejadores do dever de indenizar, não pode ser acolhido o pedido de indenização por dano moral. 3- Nos termos do voto do relator, à unanimidade, recurso conhecido e desprovido. (Apelação: 201130099688, Acórdão: 139062, 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Relator Desembargador Leonardo de Noronha Tavares, DJe 14/10/2014). APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR MUNICIPAL TEMPORÁRIO - VERBAS CONTRATUAIS - DIREITOS SOCIAIS - HORAS-EXTRAS - REGIME DE DIREITO ADMINISTRATIVO - INAPLICABILIDADE DA CLT - ÔNUS DA PROVA - IMPROCEDÊNCIA. - O contratado pela Administração Pública por tempo determinado faz jus ao recebimento das verbas contratuais e dos direitos sociais expressamente estendidos aos servidores públicos pela Constituição da República, entre as quais se incluem horas-extras. - A constatação da ilegalidade da contratação temporária não tem o condão de subordiná-la ao regime da CLT, permanecendo a relação entre as partes sob o regime jurídico-administrativo. - O direito ao recebimento de horas-extras depende de comprovação, ônus do qual não se desincumbiu o autor, razão pela qual é indevido o seu reconhecimento. (TJ-MG - AC: 10079099892030001 MG , Relator: Alyrio Ramos, Data de Julgamento: 27/02/2014, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/03/2014) APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. ASSISTENTE SOCIAL DE UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE SALUBRE. RESSARCIMENTO DE VALORES DURANTE SUPOSTA INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. Ausente prova do exercício de atividade insalubre, não há como reconhecer o direito dos assistentes sociais à percepção do respectivo adicional. No laudo administrativo acostado pelo Município os assistentes sociais não foram elencados como expostos a agentes insalubres. O pedido de pagamento dos valores devidos a todos os servidores lotados na UBS no período da suspensão até o restabelecimento do adicional de insalubridade não merece provimento. O Sindicato autor não comprovou o referido período, sequer indicou a suposta data da suspensão ou do restabelecimento do adicional de insalubridade, não se desincumbindo do ônus que lhe competia a teor do artigo 333, I, do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70054688221, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 05/12/2013) (TJ-RS - AC: 70054688221 RS , Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 05/12/2013, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/12/2013) DIREITO PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL GUARDA MUNICIPAL DE CABO FRIO - DESCONTO PREVIDENCIÁRIO - PRETENSÃO À RESTITUIÇÃO DE VALORES DESCONTADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DESCABIMENTO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL INVOCADA PELO APELANTE - LEI MUNICIPAL Nº 1.560/01, QUE FIXA O PERCENTUAL DE 2,5% DO VALOR MENSAL DA REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO MENSAL, TRATA DA CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA PARA O CUSTEIO DO PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E MÉDICO-HOSPITA1AR DOS SERVIDORES MUNICIPAIS E NÃO SE CONFUNDE COM A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA OBRIGATÓRIA - AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA DE SUAS ALEGAÇÕES - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. 1. A contribuição facultativa para o custeio do Programa de Assistência Social e Médico-Hospita1ar dos Servidores Municipais, estabelecido pela referida lei nº 1.560/01, não se confunde com a contribuição previdenciária obrigatória, atualmente disciplinada pela Lei 329/1981, com alteração dada pelo art. 1º da Lei 1871/2005, in verbis: "Art. 14. A contribuição dos servidores para o Regime de Previdência Social dos Servidores do Município de Cabo Frio será de 11% (onze por cento) calculada sobre a totalidade da base de contribuição." 2. Sustenta o recorrente que o desconto não poderia incidir sobre o pagamento de horas extras, auxílio alimentação, dentre outros. Ocorre que o art. 14, § 1º, da Lei 329/81 não exclui do desconto previdenciário o montante correspondente às referidas verbas. 3. Soma-se o fato de que tal alegação não foi devidamente comprovada, na forma do art. 333, inc. I, do CPC. 4. De igual forma, não comprova o apelante que o ressarcimento pleiteado já foi reconhecido pela própria Autarquia Pública Municipal do IBASCAF. 5. Logo, forçoso reconhecer que a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova, impondo-se a manutenção da sentença recorrida. NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (TJ-RJ - APL: 00191479120118190011 RJ 0019147-91.2011.8.19.0011, Relator: DES. MARCELO LIMA BUHATEM, Data de Julgamento: 21/02/2014, VIGÉSIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 19/03/2014 13:04) Desse modo, não merece qualquer reparo. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela apelante, mantendo a sentença em todos os seus termos. P.R.I. Belém, 11 de agosto de 2015. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR Relator - Juiz convocado
(2015.02890506-03, Não Informado, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR - JUIZ CONVOCADO - JUIZ CONVOCADO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-13, Publicado em 2015-08-13)
Ementa
DECISÃO MONOCRÁTICA RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MANOEL ROCHA PINTO em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Benevides, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR RUPTURA DE CONTRATO DE TRABALHO proposta pelo apelante em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTA BÁRBARA DO PARÁ, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial (fls. 63/64). Narra a exordial apresentada que o apelante/autor foi contratado por serviço prestado temporário em 1º/02/2005, pelo Município de Santa Bárbara do Pará na função de motorista, recebendo à época, remuneração mensal de R$ 572,88, tendo sido dispensado em 05/01/2009. Inicialmente, trabalhou no período de 1º/02/2005 a 1º/07/2008 de 05h30 a 13h30m de 15h às 19h e de 22h às 23h30, de segunda a sexta; e a partir de 1º/07/2008 até a data de sua demissão, laborava de 07h às 13h e durante 5 dias por mês laborava até às 17h, mas sem receber as horas extraordinárias e o adicional noturno devidos. Asseverou que, durante o pacto laboral, não teve a sua CTPS devidamente assinada, a comuna não efetuou os depósitos na conta vinculada do FGTS e a multa rescisória de 40%. Também, não recebeu os 5 dias de salários relativos a janeiro de 2009, motivo pelo qual pleiteou seu recebimento, com os acréscimos legais, de atualização monetária e juros, bem como as horas extras e o adicional noturno a que tem direito Requereu, ao final, o pagamento das seguintes verbas: aviso prévio (30 dias), férias vencidas (2007, 2008 +1/3), anotação da CRPS (admissão em 1º/02/2005 e demissão em 05/01/2009), indenização pelo não depósito do FGTS + 40% constitucional, indenização pelo não fornecimento do seguro desemprego, salário retido (janeiro/2009 - 5 dias), as multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Acostou documentos às fls.08/14. O réu foi citado e apresentou resposta, arguindo, dentre outros, que (fls.25/35): (i) O Município de Santa Bárbara do Pará foi criado em 1991, emancipando-se do Município de Benevides. Que, o quadro de pessoal daquele município era regido pela Legislação referente ao Município de Benevides, havendo os estáveis (efetivos vindo do município de Benevides), os temporários e os prestadores de serviço. (ii) Não há como se admitir que tais servidores públicos sejam considerados celetistas tão somente em razão da mora da Administração em produzir legislação própria, portanto a relação jurídica é de caráter administrativo. (iii) O autor/apelante foi contratado como temporário, ato fundamentado nas Leis Municipais 004/93 e 079/2005, para o cargo de motorista, cujo termo final foi em 31/12/2008. Tal serviço se deu sob o pálio de um contrato de natureza administrativa, regendo por princípios de direito público. (iv) A jurisprudência trabalhista é no sentido de atribuir a este tipo de contratação, a quando de sua rescisão, salários e FGTS. E, se assim o é, a única parcela procedente da reclamação seria a referente a FGTS, sendo as demais (Aviso prévio de 30 dias, anotação e baixa da CTPS, comunicação à DRT/INSS, gratificação de natal, férias de2008/2009 + 1/3, dentre outros) improcedentes. (v) Ao final, requereu a improcedência da ação. Juntou documentos (fls.36/48). Em réplica, o autor rechaçou os termos da contestação (fls.45/49). Foi realizada audiência de conciliação, o que não ocorreu, restando consignado que (fl.57): (i) As partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide; (ii) O patrono do ré requereu a juntada de jurisprudência do TJE/PA impressa, pugnando com base nesta pela improcedência total do pedido. Por outro lado, o autor não impugnou o documento. (iii) No que tange à prova, pugnaram pelo que cada uma carreou. O Juízo de piso sentenciou o feito, julgando improcedente o pedido formulado na inicial, consignando (fls.63/64): (...) Conforme o entendimento jurisprudencial dominante, estando sujeito ao regime estatutário, e não à disciplina da Consolidação das Leis do Trabalho, o servidor temporário não faz jus às verbas rescisórias nesta previstas, inclusive anotações na Carteira de Trabalho, mas somente a eventual saldo de salário, férias, respectivo terço e 13° salário, isto sob pena de caracterizar-se o enriquecimento ilícito do Erário. Outrossim, trata-se de contrato de trabalho não renovado, ocorrendo a rescisão a seu tempo, o que afasta a possibilidade de seguro desemprego, assim como que aos servidores públicos, por ausência de normatização, não se aplicam as disposições afetas ao FGTS e ao seguro desemprego. TJMG-254310) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL - CONTRATO TEMPORÁRIO - REGIME ESTATUTÁRIO - CLT - INAPLICABILIDADE - FGTS - IMPOSSIBILIDADE.Incabível ordenar o pagamento do FGTS a autora, vez que se trata de parcela de natureza trabalhista, própria daqueles que estão submetidos ao regime celetista. (Apelação Cível nº 1716317-10.2009.8.13.0245, 5ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Mauro Soares de Freitas. j. 30.09.2010, unânime, Publ. 15.10.2010). TJMG-237593) ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E DEMAIS VERBAS PECUNIÁRIAS DE NATUREZA CELETISTA - RELAÇÃO ADMINISTRATIVA - VÍNCULO ESTATUTÁRIO - FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - DIREITO CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO AOS SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE. O servidor contratado por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse da Administração Pública não faz jus aos valores de FGTS, nem tampouco às demais verbas salariais de natureza celetista porquanto tal direito não foi previsto no artigo 39, § 3º da CF/88 e na Lei Estadual que trata do contrato temporário. Todavia, a alegação de contratação temporária do servidor, por períodos sucessivos, não autoriza que a Administração Pública deixe de cumprir com as obrigações constitucionais decorrentes da efetiva prestação de serviço, dentre elas o direito ao décimo terceiro salário e férias, sob pena de enriquecimento ilícito. (Apelação Cível/Reexame Necessário nº 2741209-53.2009.8.13.0701, 7ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Edivaldo George dos Santos. j. 08.06.2010, unânime, Publ. 09.07.2010). TJMS-039464) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUA RENOVAÇÃO - POSSIBILIDADE - REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO - INAPLICABILIDADE DA CLT - RECURSO VOLUNTÁRIO E OBRIGATÓRIO PROVIDOS. O servidor temporário possui os seus direitos estabelecidos no contrato por prazo determinado celebrado com a Administração Pública, e por se tratar de cargo de provimento em comissão, não faz juz ao recebimento de verba de natureza celetista. As sucessivas contratações de trabalho temporário envidadas pelo Poder Público Estadual nos termos da Lei Complementar Estadual nº 87/00, não alteram a natureza jurídica do contrato administrativo, transformando-o em celetista, e por conseguinte, não geram direito ao recolhimento de FGTS. (Apelação Cível - Ordinário nº 2010.027055-0/0000-00, 3ª Turma Cível do TJMS, Rel. Rubens Bergonzi Bossay. unânime, DJ 27.09.2010). TJMG-261124) AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - ESTADO DE MINAS GERAIS - SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE - PRECARIEDADE DA CONTRATAÇÃO - VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO NÃO DESNATURADO - INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CELETISTAS - PAGAMENTO DE PARCELAS DE FGTS - DESCABIMENTO - DIREITO NÃO ESTENDIDO AOS SERVIDORES PÚBLICOS - RECURSO PROVIDO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. A mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado de Minas Gerais, em relação de natureza trabalhista. Precedentes do STJ. Assim, se o autor atuou como servidor público, ainda que precariamente contratado, afiguram-se inaplicáveis as normas celetistas, sendo indispensável a observância, apenas, das normas de direito público, notadamente aquela contida no art. 39, § 3º, da CR/1988, que dispõe acerca dos direitos trabalhistas assegurados aos servidores, em que não se verifica a garantia ao depósito do FGTS, aviso-prévio e seguro- desemprego, previstos na CLT. Recurso provido, para se julgar improcedente o pedido constante da exordial. (Apelação Cível nº 0792836-25.2008.8.13.0521, 1ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Eduardo Andrade. j. 26.10.2010, unânime, Publ. 26.11.2010). (in JURIS PLENUM OURO, Caxias do Sul: Plenum, n. 17, jan/fev. 2011. 1 DVD. ISSN 1983-0297). No que tange especificamente à gratificação natalina, férias e terço, horas extras, adicional noturno e salário retido pleiteados, não ocorrendo o ônus a inversão do ônus da prova, tem-se que a parte Requerente não comprovou a alegada falta de pagamento, pelo que não faz jus, inclusive, à multa do art. 467, da CLT. Extrai-se, assim, conforme os termos do pedido e da prova, que não merece acolhida, ora por falta de comprovação do alegado, ora por ausência de amparo jurídico. EX POSITIS, e por tudo o que dos autos consta, com fulcro no art. 37 e ss, da Constituição Federal, e art. 269, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE a ação e, em consequência, extingo o processo, com resolução de seu mérito. Custas na forma do art. 12, da Lei n° 1.060/50. Transitada em julgado, arquivem-se, com as cautelas legais. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. (...) Foi interposto recurso voluntário pela apelante/requerente (fls.65/72), apresentando suas razões (fls.161/176), a qual foi recebida em seu duplo efeito (fl.180). Foram apresentadas contrarrazões pelo apelado/requerido (fls.77/82) Coube-me o feito por redistribuição (fl.84). O Ministério Público, nesta instância, declinou de atuar no feito (fls.88/91). É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por Manoel Rocha Pinto. Adianto que o recurso em tela comporta julgamento imediato na forma do art. 557, do CPC. Cinge-se a controvérsia ao suposto direito do autor ao recebimento de parcelas rescisórias decorrentes de vínculo de contrato temporário celebrado com o apelado no período de 1º/02/2005 a 05/01/2009, regido à época pela Lei Municipal 079, de 10/05/2005. Pretende o recebimento das parcelas relativas à rescisão contratual, dentre as quais, destaco: aviso prévio (30 dias); anotação e baixa na CTPS; comunicações a DRT/INSS; férias 2008.09 (simples) + 1/3; FGTS + 40%; salários retidos (janeiro de 2009); indenização de seguro desemprego; multa do art. 477 da CLT; multa do art. 467 da CLT; horas extras e adicional noturno; incorporação das horas extras e do adicional noturno. DA NATUREZA JURÍDICA DA CONTRATAÇÃO POR VÍNCULO TEMPORÁRIO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS PREVISTAS NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS E NÃO PREVISTAS NO ART. 39, § 3º DA CF/88 Restou comprovado nos autos que o autor foi contratado temporariamente pelo Município de Santa Bárbara, prestando serviço como motorista, no período de 1º/02/2005 a 31/12/2008. A contratação temporária de trabalho, nos termos do artigo 37, IX da Constituição Federal tem natureza nitidamente administrativa, que assim dispõe: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Neste sentido, a Suprema Corte adotou o entendimento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista (RE 573.202¿AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Inexistindo vínculo empregatício, não incide, no caso, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). A jurisprudência pátria, também, vem firmando os mesmo entendimento: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO INAFASTÁVEL. EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98. PLURALIDADE DE REGIMES JURÍDICOS. SUSPENSÃO DOS EFEITOS PELO STF. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CELETISTA. FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A contratação temporária de trabalho, nos termos do art. 37, IX, da CF, tem natureza nitidamente administrativa, excluindo-se a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação dos feitos relativos a esse vínculo. 2. A Emenda Constitucional 19/98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela Administração, foi suspensa, nesse ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC/DF). 3. O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não é capaz de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista (RE 573.202/AM, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWISKI). 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1356972 MG 2012/0256363-4, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 02/05/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2013) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO Apelação nº. 13158-27/2013-0014 - Decisão Monocrática - fls. 5 ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO INAFASTÁVEL. EMENDA CONSTITUCIONAL 19. PLURALIDADE DE REGIMES JURÍDICOS. SUSPENSÃO DOS EFEITOS PELO STF. CONFLITO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. 1. A contratação temporária de trabalho, nos termos do art. 37, IX, da CF, tem natureza nitidamente administrativa, excluindo-se a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação dos feitos relativos a esse vínculo. 2. A Emenda Constitucional 19¿98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela administração, foi suspensa, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC¿DF). 3. A Suprema Corte adotou o entendimento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista (RE 573.202¿AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Conflito de competência conhecido declarar competente o Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública de Petrolina¿PE, o suscitante. (CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 100.271 - PE (2008¿0235937-7). MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA. Terceira Seção. Julgado em 25/03/2009). Assim sendo, no que diz respeito às parcelas relativas ao aviso prévio, anotação e baixa na CTPS, comunicações a DRT - INSS, indenização de seguro desemprego, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, reputo que, em decorrência da natureza administrativa do vínculo, o apelante/autor não faz jus a tais direitos, pois que de origem eminentemente trabalhista. Da mesma forma, no que diz respeito ao FGTS, destaco que recentemente esta Egrégia Câmara mudou seu entendimento a respeito do tema em destaque, seguindo o posicionamento adotado alhures, tendo como voto paradigma da Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, julgado em 11/06/2015, do qual colaciono a ementa abaixo: APELAÇ¿O CÍVEL. AÇ¿O DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇ¿O. NATUREZA DA RELAÇ¿O JURÍDICA. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SENTENÇA REFORMADA. DECIS¿O UNÂNIME. 1. A ausência do nome do procurador estatal foi suprida mediante republicaç¿o da sentença, ademais houve ratificaç¿o tempestiva do recurso. Preliminar prejudicada. 2. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, inicialmente criado pela Lei nº 5.107/1966, atualmente regido pela Lei nº 8.036/1990, foi concebido como alternativa menos onerosa ao regime estabilitário celetista. 3. A autora fora contratada como serviço temporário para o período inicial de 02/01/1992 a 29/06/1992, conforme Portaria nº 0218-B/92 - DAPE/Secretaria de Educaç¿o (fls.09/10), portanto, sob a égide da Lei Complementar nº 07/91, cujo caput do art. 4º disp¿e: ¿O regime jurídico dos servidores contratados é de natureza administrativa, regendo-se por princípios de direito público, aplicando-se lhes, durante o exercício da funç¿o ou a realizaç¿o do serviço, naquilo que for compatível com a transitoriedade da contrataç¿o, os direitos e deveres referidos no Estatuto dos Funcionários Públicos, contando-se o tempo da prestaç¿o de serviço para o fim do disposto no art. 33, § 3º, da Constituiç¿o do Estado do Pará.¿ 4. As Leis Complementares Estaduais subsequentes, a saber: LC nº 11/1993; LC nº 19/1994; LC nº 30/1995; LC nº 36/1998; LC nº 40/2002; LC nº 43/2002; LC nº 47/2004; LC nº 63/2007 e LC nº 77/2011, nada alteraram neste sentido, ou seja, mantiveram a natureza administrativa do vínculo jurídico, e ainda, permitiram prorrogaç¿es dos contratos celebrados. 5. Neste cenário, constata-se, portanto, que a apelada nunca exerceu emprego público, tampouco a relaç¿o jurídica que manteve com o ente estatal fora regida pela legislaç¿o trabalhista. Ao revés, ocupou cargo público em decorrência de contrário temporário e por prazo determinado, cujo vínculo jurídico, embora n¿o submetido a regra geral de acesso mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, encerra natureza jurídica-administrativa. 6. A ausência de prévio concurso público ou eventuais prorrogaç¿es no prazo da contrataç¿o temporária n¿o transmudam o vínculo administrativo mantido com o Poder Público para o de natureza trabalhista, conforme já decidiu o Plenário do STF no julgamento do Rcl 7157 AgR, Relator. Min. Dias Toffoli, e ainda, CC 7836 ED-AgR, Relator Min. Teori Zavascki. 7. O art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, utiliza express¿es como ¿trabalhador¿ e ¿contrato de trabalho¿, indicando que a sua aplicaç¿o se restringe às hipóteses regidas pela legislaç¿o trabalhista. 8. N¿o por outra raz¿o, no mesmo texto legal, o legislador expressamente excluiu os servidores públicos civis da definiç¿o de trabalhador contida no art. 15, §2º: ¿Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de m¿o-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.¿ 9. É firme no Superior Tribunal de Justiça, corte responsável por uniformizar a interpretaç¿o da lei federal, o entendimento de que o FGTS n¿o é garantido a servidor público admitido por contrato temporário cuja relaç¿o seja de caráter jurídico-administrativo. Precedentes. 10. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença Nesta esteira, também, em decorrência da natureza administrativa, ainda que de vínculo precário o pedido de depósito de FGTS é improcedência. DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - FÉRIAS, GRATIFICAÇÃO NATALINA, SALÁRIOS RETIDOS, ADICIONAL NOTURNO E HORA EXTRA Ao servidor público, ainda que submetido ao regime especial, foi conferido pelo constituinte originário, consoante o previsto no § 3º do art. 39 da CF/88, alguns dos direitos sociais previstos no art. 7º. A propósito: Art. 39 - (...) § 3º - Aplica-se aos servidores públicos ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (...) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...) VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (...) XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943) (...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (...) XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Assim sendo, ainda que se afaste a aplicação da CLT ao caso tratado nos autos, reconheço que os servidores públicos, mesmo aqueles contratados para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, fazem jus à percepção de valores relativos aos direitos sociais que foram constitucionalmente estendidos aos estatutários. Nesta esteira, vem se manifestando reiteradamente o Supremo Tribunal Federal, conforme se observa: Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais do nos seguintes termos: ?ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. CONSECTÁRIOS DA RELAÇÃO DE TRABALHO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. São devidos ao servidor público temporário os direitos relativos às férias e ao respectivo adicional, mesmo que a contratação seja irregular?. (fl. 202) No recurso extraordinário, aponta-se violação aos arts. 7º, 37 e 39, § 3º, da Constituição Federal e alega-se não constar do contrato de trabalho celebrado entre as partes o pagamento de férias, motivo pelo qual não há se falar em direito a tal benefício. Decido. Não assiste razão ao recorrente. Com efeito, o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado pelo STF no sentido de que o servidor contratado temporariamente faz jus aos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal, nos termos do art. 37, IX, da CF,principalmente quando o contrato é sucessivamente prorrogado. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: ?Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor temporário. Contrato prorrogado sucessivamente. Gratificação natalina e férias. Percepção. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 2. Agravo regimental não provido?. (AI-AgR 767.024, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012)?AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. EXTENSÃO AO SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. 2. Agravo regimental desprovido?. (ARE-AgR 663.104, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19.3.2012) ?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO DE FÉRIAS. APLICABILIDADE A CONTRATOS TEMPORÁRIOS SUCESSIVAMENTE PRORROGADOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO?. (ARE-AgR 649.393, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 14.12.2011) Ante o exposto, nego provimento ao agravo (arts. 21, § 1º, RISTF e 544, § 4º, II, ?a?, do CPC). Publique-se. Brasília, 26 de abril de 2012.Ministro Gilmar MendesRelatorDocumento assinado digitalmente. (STF - ARE: 681356 MG , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/04/2012, Data de Publicação: DJe-088 DIVULG 04/05/2012 PUBLIC 07/05/2012) No mesmo sentido, ARE-AgR 649.393, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14.12.2011; RE 287.905, rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 30.6.2006. Com efeito, já restou consignado que, ainda que nulo o contrato de prestação de serviço, não se aplica ao caso a CLT, permanecendo na esfera administrativa a relação entre as partes. A propósito da nulidade, pontifica Celso Antônio Bandeira de Mello: "Os atos inválidos, inexistentes, nulos ou anuláveis não deveriam ser produzidos. Por isso não deveriam produzir efeitos. Mas o fato é que são editados atos inválidos (inexistentes, nulos e anuláveis) e que produzem efeitos jurídicos. Podem produzi-los até mesmo per omnia secula, se o vício não for descoberto ou se ninguém o impugnar. É errado, portanto, dizer-se que os atos nulos não produzem efeitos. Aliás, ninguém cogitaria da anulação deles ou de declará-los nulos se não fora para fulminar os efeitos que já produziram ou que podem ainda vir a produzir. De resto, os atos nulos e os anuláveis, mesmo depois de invalidados, produzem uma série de efeitos. Assim, por exemplo, respeitam-se os efeitos que atingiram terceiros de boa-fé. É o que sucede quanto aos atos praticados pelo chamado funcionário de fato, ou seja, aquele que foi irregularmente preposto em cargo público.(...) Atos nulos e anuláveis sujeitam-se a igual regime quanto: a) à persistência de efeitos em relação a terceiros de boa-fé, bem como de efeitos patrimoniais pretéritos concernentes ao administrado que foi parte na relação jurídica, quando forem necessários para evitar enriquecimento sem causa da Administração e dano injusto ao administrado, se estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato; b) à resistência que os administrados lhes oponham; c) à eliminação de seus efeitos, uma vez declarada a invalidade, a qual opera do mesmo modo. A saber: se o ato fulminado era restritivo de direitos, a eliminação é retroativa; se o ato fulminado era ampliativo de direitos, a eliminação produz efeitos ex nunc, isto é, desde agora, salvo se demonstrável a má-fé do beneficiário do ato ilegal, com ou sem conluio com o agente público que o praticou. Nisto, pois, modificamos a opinião (expressada até a 16ª edição deste livro) de que a invalidação sempre produziria efeitos ex tunc. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 20ª ed., p. 446/451)(OS DESTAQUES NÃO SÃO DO ORIGINAL). Logo, é de se concluir que ao prestador de serviços admitido irregularmente pela Administração Pública com base na legislação autorizativa da contratação temporária são devidas, além da contraprestação ajustada no contrato administrativo, as verbas constitucionalmente asseguradas ao servidor público, sob pena de enriquecimento sem causa do erário. Dessa forma, muito embora seja reconhecido ao servidor temporário o pagamento de alguns direitos sociais, cabia ao recorrente a comprovação de que o apelado não as pagou. Com efeito, destaco que as provas trazidas pelo apelado quando da apresentação da contestação, notadamente as fichas financeiras de fls.39/42, atestam que os valores referentes ao 1/3 constitucional de férias e 13º salário, foram devidamente pagos ao apelante, bem como que o saldo de salário de 2009, também, foi pago (fl.37). De mais a mais, reputa que tais documentos que não foram contestados pelo apelante, que, também, quando da audiência consignação se conformou com as provas constantes nos autos, postulando pelo julgamento antecipado da lide. Resta claro, portanto, que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o não recebimento de tais parcelas, nem tampouco conseguiu comprovar trabalho extraordinário, para fins de percebimento de horas extras e adicional noturno, o que, a toda evidência, impede o reconhecimento de seu direito. O ônus da prova incumbe, ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 333, do Código de Processo Civil. Assim, na distribuição do ônus da prova, o legislador determinou que cada parte envolvida na demanda, traga aos autos os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado na prestação jurisdicional invocada. A propósito, leciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, que: "No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arroladas seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente". (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 18ª ed., p.421). Depreende-se de tal leitura que esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolada seja admitida pelo juiz. Não há uma obrigação ou mesmo um dever de provar. Da mesma forma, a parte contrária não tem o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Neste sentido, a jurisprudência vem firmando precedentes: APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REGULAR INSTAURAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO EXERCÍCIO REGULAR DO SEU DIREITO. RECONSIDERADA A PENA DE DEMISSÃO APLICADA. ART. 102 e 104 da Lei n° 5.810/94 RJU. AUTOR NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA. DANO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA A QUO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1- Constitui exercício regular do direito a determinação de instauração de processo administrativo disciplinar contra servidor público, estando ausente o propósito de ofender a honra do apelante, tendo em vista o dever legal do superior hierárquico de apurar as irregularidades cometidas por seus subordinados. 2- O ônus da prova cabe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do cpc). Se as provas constantes nos autos revelam a ausência dos elementos ensejadores do dever de indenizar, não pode ser acolhido o pedido de indenização por dano moral. 3- Nos termos do voto do relator, à unanimidade, recurso conhecido e desprovido. (Apelação: 201130099688, Acórdão: 139062, 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Relator Desembargador Leonardo de Noronha Tavares, DJe 14/10/2014). APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR MUNICIPAL TEMPORÁRIO - VERBAS CONTRATUAIS - DIREITOS SOCIAIS - HORAS-EXTRAS - REGIME DE DIREITO ADMINISTRATIVO - INAPLICABILIDADE DA CLT - ÔNUS DA PROVA - IMPROCEDÊNCIA. - O contratado pela Administração Pública por tempo determinado faz jus ao recebimento das verbas contratuais e dos direitos sociais expressamente estendidos aos servidores públicos pela Constituição da República, entre as quais se incluem horas-extras. - A constatação da ilegalidade da contratação temporária não tem o condão de subordiná-la ao regime da CLT, permanecendo a relação entre as partes sob o regime jurídico-administrativo. - O direito ao recebimento de horas-extras depende de comprovação, ônus do qual não se desincumbiu o autor, razão pela qual é indevido o seu reconhecimento. (TJ-MG - AC: 10079099892030001 MG , Relator: Alyrio Ramos, Data de Julgamento: 27/02/2014, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/03/2014) APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. ASSISTENTE SOCIAL DE UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE SALUBRE. RESSARCIMENTO DE VALORES DURANTE SUPOSTA INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. Ausente prova do exercício de atividade insalubre, não há como reconhecer o direito dos assistentes sociais à percepção do respectivo adicional. No laudo administrativo acostado pelo Município os assistentes sociais não foram elencados como expostos a agentes insalubres. O pedido de pagamento dos valores devidos a todos os servidores lotados na UBS no período da suspensão até o restabelecimento do adicional de insalubridade não merece provimento. O Sindicato autor não comprovou o referido período, sequer indicou a suposta data da suspensão ou do restabelecimento do adicional de insalubridade, não se desincumbindo do ônus que lhe competia a teor do artigo 333, I, do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70054688221, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 05/12/2013) (TJ-RS - AC: 70054688221 RS , Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 05/12/2013, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/12/2013) DIREITO PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL GUARDA MUNICIPAL DE CABO FRIO - DESCONTO PREVIDENCIÁRIO - PRETENSÃO À RESTITUIÇÃO DE VALORES DESCONTADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DESCABIMENTO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL INVOCADA PELO APELANTE - LEI MUNICIPAL Nº 1.560/01, QUE FIXA O PERCENTUAL DE 2,5% DO VALOR MENSAL DA REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO MENSAL, TRATA DA CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA PARA O CUSTEIO DO PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E MÉDICO-HOSPITA1AR DOS SERVIDORES MUNICIPAIS E NÃO SE CONFUNDE COM A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA OBRIGATÓRIA - AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA DE SUAS ALEGAÇÕES - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. 1. A contribuição facultativa para o custeio do Programa de Assistência Social e Médico-Hospita1ar dos Servidores Municipais, estabelecido pela referida lei nº 1.560/01, não se confunde com a contribuição previdenciária obrigatória, atualmente disciplinada pela Lei 329/1981, com alteração dada pelo art. 1º da Lei 1871/2005, in verbis: "Art. 14. A contribuição dos servidores para o Regime de Previdência Social dos Servidores do Município de Cabo Frio será de 11% (onze por cento) calculada sobre a totalidade da base de contribuição." 2. Sustenta o recorrente que o desconto não poderia incidir sobre o pagamento de horas extras, auxílio alimentação, dentre outros. Ocorre que o art. 14, § 1º, da Lei 329/81 não exclui do desconto previdenciário o montante correspondente às referidas verbas. 3. Soma-se o fato de que tal alegação não foi devidamente comprovada, na forma do art. 333, inc. I, do CPC. 4. De igual forma, não comprova o apelante que o ressarcimento pleiteado já foi reconhecido pela própria Autarquia Pública Municipal do IBASCAF. 5. Logo, forçoso reconhecer que a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova, impondo-se a manutenção da sentença recorrida. NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (TJ-RJ - APL: 00191479120118190011 RJ 0019147-91.2011.8.19.0011, Relator: DES. MARCELO LIMA BUHATEM, Data de Julgamento: 21/02/2014, VIGÉSIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 19/03/2014 13:04) Desse modo, não merece qualquer reparo. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela apelante, mantendo a sentença em todos os seus termos. P.R.I. Belém, 11 de agosto de 2015. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR Relator - Juiz convocado
(2015.02890506-03, Não Informado, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR - JUIZ CONVOCADO - JUIZ CONVOCADO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-13, Publicado em 2015-08-13)
Data do Julgamento
:
13/08/2015
Data da Publicação
:
13/08/2015
Órgão Julgador
:
5ª CAMARA CIVEL ISOLADA
Relator(a)
:
JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR - JUIZ CONVOCADO - JUIZ CONVOCADO
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