PROCESSO Nº 2014.3.014465-4 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE:  JAIR FERNANDO DA LUZ NEVES RECORRIDO:  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ JAIR FERNANDO DA LUZ NEVES, assistido pela Defensoria Pública do Estado do Pará, com escudo nos arts. 105, III, a, da CF/88, e 541 do CPC c/c o arts. 243 e seguintes do RITJPA, interpôs o RECURSO ESPECIAL de fls. 199/205 contra os acórdãos n.º 143.589 e 147.306, assim ementados: Acórdão n.º 143.589 (fl. 181): ¿APELAÇÃO. ROUBO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE EMPREGO DE ARMA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Dispensável a apreensão da arma utilizada e sua submissão à perícia para atestar a potencialidade lesiva sendo presumida sua existência quando houver depoimento firme e coerente das vítimas confirmando a efetiva utilização. REQUER A REFORMA DA PENA PARA O MINIMO LEGAL E ADEQUAÇAO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPROCEDENCIA. 2. As circunstancias foram devidamente sopesadas, sendo 2 desfavoráveis. Assim, o juízo aplicou pena base em 5 (cinco) anos de reclusão. Após reconheceu a preponderância da circunstância agravante da reincidência (art. 61, I CP) sobre a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III,d, do CP, aumentando a pena em 1 (um) ano, restando a mesma em 6 (seis) anos. Em seguida, na terceira fase, aumentou a pena no patamar de 1/3, pelo emprego de arma e concurso de agentes, restando a pena fixada definitivamente em 8 (oito) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa a ser cumprida no regime inicialmente fechado ante a reincidência. Portanto, a pena fora devidamente aplicada. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME¿ (2015.00708760-69, 143.589, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 2015-03-05, Publicado em 2015-03-06). Acórdão n.º 147.306 (fl. 192): ¿EMBARGOS DE DECLARAÇAO COM EFEITOS MODIFICATIVOS E PARA PREQUESTIONAMENTO. OMISSAO NO ACORDAO IMPUGNADO. AUSENCIA DE COMPROVAÇAO NOS AUTOS QUANTO A REINCIDENCIA. IMPROCEDENCIA. 1. Não consta do acórdão qualquer obscuridade, contradição ou omissão capaz de autorizar o acolhimento do embargante, uma vez que, não há qualquer comprovação nos autos quanto a ausência da reincidência, tampouco o embargante comprova não ser reincidente, razão pela qual a sentença condenatória fora mantida em sua integralidade. Ademais, quando das razoes recursais, o ora embargante não mencionou, em sua irresignação quanto a reincidência, apenas pugnou pela reforma da pena, com aplicação da pena base no mínimo legal, afastamento da qualificadora do emprego e arma de fogo e adequação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto, uma vez que fora condenado a pena de 8 (oito) anos de reclusão. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME¿ (2015.02090760-43, 147.306, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 2015-06-11, Publicado em 2015-06-17). O insurgente impugna os acórdãos n.º 143.589 e 147.306, sustentando flagrante violação ao prescrito nos arts. 59 e 63/CP. Defende a fundamentação inidônea das duas únicas circunstâncias judiciais negativadas pelo julgador ordinário, quais sejam, a culpabilidade, eis que o dolo é inerente à conduta, e o comportamento da vítima, porquanto não pode ser sopesada em seu detrimento sem elementos concretos. Defende, ademais, erro de julgamento no reconhecimento da reincidência delituosa com base em documento inábil, porquanto não há nos autos prova do trânsito em julgado de eventuais condenações anteriores. Contrarrazões ministeriais às fls. 369/381. É o relato do necessário. Decido acerca da admissibilidade recursal. A decisão judicial é de última instância, bem como a parte é legítima, interessada em recorrer e está sob assistência da Defensoria Pública do Estado. A insurgência prescinde de preparo, por força do disposto no art. 3º, II, da Resolução STJ/GP nº 03, de 05/02/2015. Outrossim, é tempestiva, sendo imperioso registrar a intimação pessoal do órgão defensivo aos 04/08/2015 (fl. 197) e o protocolo da petição recursal aos 27/08/215 (fl. 199). Como aludido ao norte, as razões recursais trazem contrariedade aos arts. 59 e 63, do CP. Fosse somente a cogitada violação do art. 63/CP, o recurso desmereceria trânsito, ante o óbice da Súmula 7/STJ, porquanto rever as conclusões a que chegou a Câmara Julgadora importaria no esquadrinhamento da moldura fático-probatória, conforme se extrai das razões do voto condutor do acórdão n.º 147.306, merecendo destaque os trechos seguintes: ¿Os Embargos de Declaração, conforme o disposto no artigo 619, do CPP, destinam-se a suprir omissão, dúvida, contradição ou obscuridade no julgado, não configurando instrumento hábil para rediscuti-lo. Excepcionalmente, havendo omissão na apreciação de determinada matéria, o que conduziria à decisão distinta da proferida, os Embargos Declaratórios podem ter efeitos modificativos ou infringentes. Verifica-se das razões recursais que o ora embargante não mencionou em sua irresignação quanto a reincidência, apenas pugnou pela reforma da pena, com aplicação da pena base no mínimo legal, afastamento da qualificadora do emprego e arma de fogo e adequação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto, uma vez que fora condenado a pena de 8 (oito) anos de reclusão. Ademais, não há qualquer comprovação nos autos quanto a ausência da reincidência, tão-pouco o embargante comprova não ser reincidente, razão pela qual a sentença condenatória fora mantida em sua integralidade. Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração com efeitos modificativos e nego-lhes provimento, nos termos do voto¿ (fl. 193) (com acréscimo de negritos). Contudo, no pertinente à suposta violação do art. 59/CP, vislumbro a ascensão recursal. Explico. Acerca da culpabilidade, o juízo sentenciou que ¿a culpabilidade do réu restou demonstrada, pois tinha condições de saber que agia ilicitamente, sendo-lhe exigível conduta diversa¿ (fl. 129). Sobre o comportamento da vítima, a sentença foi a de que não houve contribuição sua para a concretização do delito, utilizando-a em detrimento do insurgente, como se denota à fl. 129. As premissas mencionadas não sofreram reforma na segunda instância ordinária, onde foi afirmado que ¿... o magistrado sopesou e analisou corretamente as circunstâncias judiciais ...¿ (fl. 182). Valorar as circunstâncias judiciais desfavoráveis com supedâneo em referências vagas ou em dados integrantes da própria conduta tipificada está fora da margem discricionária do magistrado. Não é outro o entendimento do STJ, como demonstram os arestos seguintes. ¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. RECURSO DO RÉU PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTOS DO TIPO PENAL. PRECEDENTES. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ, NA HIPÓTESE. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena e o estabelecimento do regime prisional inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e estão atrelados às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes. Todavia, é possível a sua revisão, por esta Corte, em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Na hipótese, o julgador singular e o Tribunal a quo não apresentaram qualquer circunstância objetiva e excedente às próprias do tipo penal para majorar a pena-base do réu. 2. Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base. 3. Afasta-se a incidência da Súmula 7/STJ da hipótese destes autos, uma vez que não foi preciso apreciar qualquer situação particular do acusado ou das circunstâncias do delito para verificar se a fundamentação utilizada era ou não legal, já que a motivação foi toda calcada em aspectos abstratos. 4. Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Goiás desprovido¿ (AgRg no AREsp 249.840/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 14/09/2015). ¿(...) IV - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes). (...)¿ (HC 297.940/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 19/03/2015)¿.  ¿(...) 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. (...)¿ (HC 122.996/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 27/10/2011). Ressalto que a consciência da ilicitude não pode servir de elemento justificador para negativar a culpabilidade na primeira fase da dosimetria, já que diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, não se confundindo com a culpabilidade em sentido amplo, onde se verifica o maior ou o menor grau de reprovabilidade da conduta do réu. Ilustrativamente: ¿HABEAS CORPUS. ART. 121, §2º, I, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. ASPECTO INERENTE AO CONCEITO ANALÍTICO DO CRIME. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONSIDERAÇÕES VAGAS E GENÉRICAS. ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE OFÍCIO. (...) 3. A aptidão para compreender o caráter ilícito da conduta não pode ser considerada como circunstância judicial negativa, pois tem relação com a culpabilidade como elemento do crime, não se incluindo no rol do artigo 59 do Código Penal. Da mesma forma, a agressividade e consciência inerentes ao delito praticado não constituem fundamentação idônea a aumentar a pena-base, sob pena de se incorrer em bis in idem. (...) 5.Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena do paciente em 06 (seis) anos de reclusão, mantidos, no mais, os termos da condenação¿ (HC 329.745/AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 30/09/2015). ¿HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A consciência da ilicitude do fato não justifica a exasperação da pena-base, porque é elemento que diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere a maior ou menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada. (...) 4. A alegação de que a vítima "em nada contribui para a conduta delitiva" não justifica a exasperação da pena-base. 5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir em parte a pena-base do paciente, tornando a sua reprimenda definitiva em 6 anos, 9 meses e 19 dias de reclusão e pagamento de 21 dias-multa¿ (HC 287.449/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 12/03/2015). Dito isto, não obstante a dosimetria seja uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena, e envolva profundo exame das condicionantes fáticas, é possível vislumbrar a sua revisão na hipótese debatida nestes autos, porquanto a negativação da culpabilidade e a consideração do comportamento da vítima, para fins de exasperação da reprimenda base, devem ter fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ante o exposto, diante do preenchimento dos requisitos de admissibilidade, bem como da aparente inobservância do art. 59 do CP, dou seguimento ao apelo nobre. À Secretaria competente para as providências de praxe. Belém / PA, 04/02/2016 Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (2016.00442853-13, Não Informado, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-02-15, Publicado em 2016-02-15)