TJPA 0025720-53.2009.8.14.0301
PROCESSO N.2014.3.026019-5 SECRETARIA DA 5ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA APELAÇÃO CÍVEL COMARCA: CAPITAL APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: FRANCISCO EDSON LOPES DA ROCHA JUNIOR APELADO: VALDETE OLIVEIRA PORTILHO ADVOGADO: KÉZIA CAVALCANTE G. FARIAS APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROMOTOR: SILVIO BRABO APELADO: VALDETE OLIVEIRA PORTILHO ADVOGADO: KÉZIA CAVALCANTE G. FARIAS RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES. DECISÃO MONOCRÁTICA Frente sentença prolatada pelo juízo da 3ª vara da fazenda da capital que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o Estado do Pará ao pagamento dos depósitos do FGTS e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios na monta de R$ 400,00 (quatrocentos reais), nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC, Estado do Pará, bem como Ministério Público do Estado do Pará interpõem recurso de apelação. Em apelação interposta por Estado do Pará este afirma a tempestividade recursal. Alega a nulidade da sentença ante a falta de fundamentação. Sustenta a prescrição quinquenal, prevista no artigo 1º da lei 20.910/32. No mérito, alega a vedação legal de pagamento de FGTS aos servidores temporários, a discricionariedade do ato de exoneração do servidor temporário, o não cabimento dos precedentes jurisprudenciais utilizados e a legalidade da contratação. Alude a necessidade de se declarar a validade do contrato durante o primeiro ano de vínculo, excluindo-se da condenação o valor correspondente a tal período. Na apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, o mesmo sustenta a impossibilidade jurídica em relação ao pedido de pagamento do FGTS ante a natureza administrativa do contrato celebrado entre as partes. Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso. Manifesta se a apelada em contrarrazões (fls.122/130). É o relatório, decido. Deixo de realizar o reexame necessário em decorrência do disposto no artigo 475, § 2º do CPC. O recurso voluntário apresenta os pressupostos de admissibilidade, sendo legítimo ser conhecido. Da apelação interposta por Estado do Pará Nulidade da sentença ante a ausência de fundamentação. Aduz o Estado do Pará a nulidade da sentença ante a ausência de fundamentação. Não assiste razão ao apelante. A sentença analisou adequadamente os pontos relevantes para o deslinde da controvérsia no que se refere ao vínculo estabelecido entre o Estado e a apelada, deste modo, se verifica a ausência de afronta ao artigo 93, IX, da Constituição Federal. Eis a fundamentação in verbis: Cuida-se de Ação Ordinária em que pretende a parte autora o pagamento de FGTS e multas de todo o período do contrato firmado com a ré. Pois bem. A parte autora ingressou com ação de cobrança objetivando receber FGTS pelo período trabalhado para a parte ré, sob contrato de natureza temporária e, segundo consta da inicial e peça contestatória, é incontroverso que o servidor trabalhou para réu, pelo período afirmado, inclusive conforme demais documentos acostadas. Ademais, foi admitido, pela parte ré, o vínculo quando alegou que o servidor foi contratado de forma irregular, sem concurso público, ao mesmo tempo em que informa tratar-se de servidor temporário. No pleito em análise, o cerne da questão cinge-se à verificação do regime jurídico a que a parte autora estava submetida para garantir o pagamento do pedido postulado, se próprio a esse regime. Na hipótese, o vínculo empregatício com a Administração Pública ré é de natureza temporária. Depreende-se do art. 37, IX, da Constituição Federal que as contratações temporárias realizadas pela Administração Pública destinam-se a atender necessidade temporária de excepcional interesse público, senão vejamos: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público Sobre a matéria, a lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO no sentido de que Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no artigo 37, IX, têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará ¿ (Direito Administrativo, 19.ª ed., Ed. Atlas, p. 512). O referido esclarecimento é extraído da interpretação gramatical do dispositivo comentado (art. 37, IX, CF), entendido possível referida contratação, comentando, ainda, Celso Antônio Bandeira de Mello: "A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, 'necessidade temporária'), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar" (Curso de Direito Administrativo, 16ª Ed., Malheiros, São Paulo: 2003, p. 261). No caso dos autos, como dito, trata-se de relação jurídico-administrativa de caráter temporário com fundamento no art. 37, IX da Constituição Federal e Lei complementar Estadual nº 07/91. Tem-se que a matéria vinha sendo apreciada pelas superiores instâncias, em casos análogos, existindo o entendimento segundo o qual é perfeitamente possível a contratação a título precário para atender necessidades excepcionais e temporárias, não havendo, entretanto, que se falar em pagamento de fundo de garantia por tempo de serviço, visto que os direitos dos servidores são apenas aqueles expressamente previstos no contrato ou na legislação que trata a matéria. Nessa toada, o espírito da Constituição da República, como anotou Adilson Dallari (in Regime Constitucional dos Servidores Públicos), foi impedir que a contratação temporária sirva para contornar a exigência de concurso público, levando à admissão indiscriminada de pessoal, em detrimento do funcionalismo público, isto é, não os torna servidores públicos detentores de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de pleitearem direitos inerentes a essa categoria. Também a eles não se aplica o regime dos empregados públicos, previsto na Carta Magna, qual seja, o regime trabalhista, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, seja porque o Supremo Tribunal Federal suspendeu por vício formal a redação dada ao art. 39, pela EC nº 19/98, com efeito, ex nunc, em ação direta de inconstitucionalidade, restabelecendo a obrigatoriedade do regime jurídico único, seja porque não há lei no caso prevendo o regime celetista, razão pela qual, inclusive, a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar a presente ação. Ressalte-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal também vinha entendendo reiteradamente ser da Justiça Comum a análise de hipóteses análogas dos autos, pois " apenas à Justiça Comum é dado se manifestar sobre as consequências da nulidade de um ato administrativo, não à Justiça do Trabalho ". No mesmo sentido, o Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento da Reclamação 5.863/MT, asseverou que " o fato de o contrato de trabalho temporário ser nulo 'ou se tornado nulo em razão de sucessivas e ilegais prorrogações' não transforma automaticamente o seu caráter jurídico-administrativo em celetista. A sua natureza é e continua sendo jurídico-administrativa, a atrair a competência da justiça comum, estadual ou federal ". Diante do expendido, e, considerando-se tais premissas, afirmava-se que, aos servidores contratados temporariamente, aplica-se o direito administrativo e, portanto, não há de se falar que tais contratos eram ou sejam regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não merecendo razão pedidos de direitos inerentes e típicos dos celetistas. Neste sentido, o pronunciamento do próprio Supremo Tribunal Federal: "Os servidores temporários não são vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, 'não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta'" (STF, RE n. 573.202, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 21.08.08). Assim, sendo o contrato de natureza administrativa, entendia-se que não há como incidir FGTS, pois ausentes direitos trabalhistas (verba própria da CLT), apenas sendo de se impor, a evitar enriquecimento ilícito por parte do réu, o pagamento de dias trabalhados, a contraprestação à mão de obra prestada. Ocorre que, recentemente, o STF, em votação apertada, no julgamento do RE 596478/RR, já sob o crivo da repercussão geral, mudou seu entendimento sobre a matéria, para declarar constitucional e aplicável à espécie o art. 19-A da Lei 8.036/90. O julgamento, concluído em 13 de junho de 2012, restou assim ementado: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados . 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. Da leitura do inteiro teor do julgamento, evidencia-se a natureza controvertida da matéria, tanto que cinco Ministros se manifestaram pala inconstitucionalidade do dispositivo, a saber Ellen Gracie, Carmen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio, os quais apresentaram vários argumentos, dentre os quais os anteriormente utilizados por este Juízo. Há que se consignar que, no caso paradigma, a matéria discutida dizia respeito especificamente ao direito ao pagamento dos depósitos do FGTS devidos mês a mês ao trabalhador, não tendo sido objeto de recurso o direito à multa de 40% sobre o saldo dos depósitos pela indenização desmotivada. Mesmo assim, lendo-se o inteiro teor do julgamento, apesar de os Ministros aventarem o tema, ficou claro que a decisão não respalda tal pagamento, mesmo porque entendeu-se que, decorrente o desligamento de mero cumprimento de determinação legal e constitucional, não há que se falar em dispensa desmotivada. O instituto da repercussão geral foi introduzido no ordenamento brasileiro através da EC 45/2004, com o propósito de servir de filtro, diminuindo a quantidade de demandas que chegavam ao nosso Pretório Excelso. De início, os extraordinários somente serão admitidos se a Turma reconhecer a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa ou quando o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal (art. 543-A do CPC). Negada a ocorrência da repercussão geral, todos os recursos sobrestados no Tribunal de origem são considerados automaticamente inadmitidos. Acatada a tese de repercussão geral, como o ocorrido no presente caso, e proferida a decisão de mérito pelo STF, os recursos sobrestados na instância inferior serão julgados de acordo com o resultado do julgamento do caso paradigma pelo STF, mantendo-se ou reformando-se a decisão guerreada à luz do que foi decidido pela Corte Constitucional (art. 543-B, §3º do CPC). Desta forma, pode-se afirmar que, decidido o mérito do recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, a decisão do caso paradigma surtirá efeito em todos os demais casos sobrestados em que se discuta a mesma matéria decidida pelo STF. Pode-se assim dizer que a decisão do STF produzirá efeitos em processos que, a rigor, não foram por ele analisados. Não se pode falar em efeito erga ominis , mas certamente o efeito da decisão se expande para além das partes envolvidas diretamente no feito submetido ao crivo da Corte Suprema. Tendo em conta que o próprio incidente de repercussão geral implica o reconhecimento prévio de causa de abrangência difusa, tratando de tema que atinge a sociedade de forma significativa, v.g. ¿questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa ou quando o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal, outra solução não há que, mesmo se discordando pessoalmente da solução adotada, como no presente caso, acatá-lo e fazer repercutir os efeitos da decisão a casos que, mesmo não efetivamente sobrestados pelo extraordinário em si, tratem da mesma matéria. Todavia, pedidos relativos a verbas peculiares dos celetistas não merecem amparo, tais como seguro desemprego; multa dos artigos 467 e 477 da CLT, verbas previdenciárias, aviso prévio, e outros, uma vez que não são direitos atribuídos aos servidores públicos, não se incluindo no rol daqueles enumerados no § 3º do art. 39 da Constituição, sendo, assim, estranhos à relação de Direito Administrativo. Por fim, é mister registrar que a Lei Federal nº. 8.036/90, como fundamento para concessão do FGTS, não se aplica aos contratados regidos pelo regime estatutário, somente aos contratos regidos pelo regime celetista, e, muitas vezes celebrados anteriormente à atual Constituição Federal de 1988, que não previa a obrigatoriedade do regime jurídico único. Assim, o art. 19-A da referida norma supramencionada, ao garantir o pagamento do FGTS aos contratos de trabalho declarados nulos, definitivamente não se aplica ao caso em apreço, haja vista que, tais contratos são tipicamente administrativos, bem como foram declarados regulares pela decisão proferida pelo STF. Portanto, verifica-se que a parte autora não faz jus a verbas postuladas, ou seja, pagamento das parcelas referentes, ao FGTS acrescidas ou não de 40% de multa, juros e correção monetária. Dessa forma, a relação tem natureza eminentemente administrativa, que afasta a configuração de uma relação trabalhista regida pelas normas da CLT, sendo consectário lógico que não cabe nem anotação na CTPS nem quaisquer multas oriundas exclusivamente do contrato de trabalho celetista, tampouco quaisquer verbas de natureza trabalhistas que importem em contrato por prazo indeterminado. Diante do exposto, apesar do entendimento pessoal deste Magistrado, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, condenado o réu ao pagamento dos depósitos do FGTS a que a parte autora tinha direito durante a vigência do contrato de trabalho em tela, sem incidência da multa de 40% (quarenta por cento) e da multa do art. 22 da Lei 8.036/90 , extinguindo o feito com resolução do mérito. No mais, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita e diante da isenção de custas processuais que goza a Fazenda Pública, nos termos art. 15, alínea g, da Lei nº 5.738/1993, deixo de condenar o Estado em despesas de sucumbência. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 400,00 (quatrocentos reais), nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC. Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas, nos termos do art. 475, I, do CPC. Ante o exposto rejeito a prefacial. Da prescrição Alega o Estado que há prescrição quinquenal no caso em tela, nos termos do artigo 1º da Lei 20.910/32. Sem razão. Encontra-se pacificado no Superior Tribunal de Justiça, por meio da edição da Súmula nº 210, o entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança das contribuições do FGTS é de 30 (trinta) anos. Súmula 210: A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos. Eis os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. PRAZO TRINTENÁRIO. PERÍODO ANTERIOR À EC 8/77.1. A jurisprudência do STJ, considerando a posição firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 100.249/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ de 01/07/1988, entende que a contribuição para o FGTS, mesmo em período anterior à EC 8/77, deve sujeitar-se, quanto à decadência e prescrição, ao prazo trintenário.2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 178.398/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 24/09/2012) Ante o exposto, afasto a prejudicial. Do mérito. Da alegada legalidade do contrato de trabalho. Informa o apelante que a contratação da apelada se deu para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo a relação jurídica de ordem estatutária e, portanto, descabido o pagamento de qualquer parcela atinente ao FGTS. Alude ainda a necessidade de se declarar a validade do contrato durante o primeiro ano de vínculo, excluindo-se da condenação o valor correspondente a tal período. Não assiste razão. No vertente caso, tem-se que o apelado ingressou no serviço público em 08 de junho de 1993 e lá permaneceu até 03 de abril de 2009, exercendo a função de professora. Evidente se mostra o desvirtuamento na aplicação do permissivo constitucional quanto à contratação temporária, ou seja, sem concurso público. Nos moldes estabelecidos pela ordem constitucional, a regra que se tem é o ingresso no serviço público precedido por aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, em atenção aos festejados princípios da igualdade, impessoalidade e eficiência. Ora, a contratação por tempo determinado para ser tida como válida precisa preencher simultaneamente vários requisitos, quais sejam: a) interesse público; b) contratação por prazo determinado; c) situação que caracterize necessidade excepcional, d) estabelecimento por lei das hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que se dará a mesma. Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará. No caso em análise, observa-se que a contratação se deu de forma precária, pois como bem afirmou o recorrente, o contrato celebrado entre as partes foi renovado, o que gerou a permanência da apelada no serviço público ocupando cargo sem qualquer observância da regra do art. 37, II da CF/88, o que obviamente descaracteriza a necessidade excepcional que justificou o seu ingresso sem concurso público. Nesse sentido entendo acertada a declaração de nulidade do contrato. DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE FGTS POR EX-TEMPORÁRIOS. Sabe-se que a contratação de temporários é uma exceção à regra do concurso público para o ingresso na Administração Pública que só se justifica ante a excepcionalidade do interesse público e desde que por tempo determinado. Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 tem que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará. Dos documentos acostados à inicial, conclui-se que o apelado foi mantido no serviço público por vários anos consecutivos, mais precisamente por 15 anos, 9 meses e 26 dias, de 08 de junho de 1993 a 03 de abril de 2009, em flagrante violação ao disposto no art. 37, II da CF/88. Dessa forma, claro está, que a manutenção do contratado no serviço público se deu de forma precária. Sobre o assunto, pode-se afirmar, de um lado, que a precariedade presente na relação contratual ora em análise não desnatura o vínculo jurídico administrativo, e de outro, que a parcela do FGTS reconhecida pelo STF como devida aos ex-servidores que tem seus contratos declarados nulos, é uma forma de proteger o hipossuficiente na relação e mitigar os efeitos da nulidade, assim deve ser considerado o total de anos trabalhados para fins de recolhimento do FGTS. Neste sentido, a Corte Suprema reconheceu como matéria de repercussão geral e no dia 13.06.2012 julgou como paradigma o RE 596.478 proveniente do Estado de Roraima, cujo Acórdão tem a seguinte redação: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N.º 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1.É constitucional o art. 19-A da Lei n.º 8.036/90, o qual dispõe que devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596.478, Tribunal Pleno. Relatora Min. Ellen Gracie, julgado em 13.06.2012). (sem grifo no original) Igualmente, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento No sentido de que "é devida extensão dos diretos sociais previsto no art. 7º da Constituição Federal ao servidor contratado temporalmente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. O referido julgado da Excelsa Corte guarda esta ementa: Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor temporário. Contrato prorrogado sucessivamente. Gratificação natalina e férias. Percepção. Possiblidade. Precedentes. 1. A Jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previsto no art. 7ºda Constituição Federal ao servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado.2. Agravo regimental não provido."(AI 76.024 AgR, relator(a): Min. DIAS TOFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/02012, PROCESO ELTRÔNICO DJe-079 DIVULG 23-42012 PUBLIC 24-2012.) Assim também: e m e n t a: recurso extraordinário serviço público contratação em caráter temporário renovações sucessivas do contrato extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da constituição da república direito ao depósito do FGTS orientação que prevalece no supremo tribunal federal em razão de julgamento final, com repercussão geral, do RE 596.478/RR RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.(RE 752206 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2013 PUBLIC 12-12-2013) A Corte Suprema ao julgar a inconstitucionalidade suscitada do art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pela MP 2.164-41, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público, por maioria de votos, inovou e alterou a jurisprudência daquela Casa de Justiça, pois reconheceu o direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do art. 37, §2º da Constituição Federal. Em que pesem as teses que foram levantadas, prevaleceu o entendimento de que a nulidade não tem caráter absoluto, uma vez que os atos praticados pelos servidores contratados temporários são aproveitados. Ademais disso, negar o FGTS a esse servidor temporário que foi mantido anos a fio no serviço público em total inobservância à exigência do concurso público, obrigação essa imposta pelo legislador constituinte à Administração Pública, que se manteve omissa, inerte e preferiu celebrar contratos de trabalho nulos, seria interpretar a norma legal e constitucional contra aquele que precisa de proteção, e sem sombra de dúvida é o hipossuficiente na relação de trabalho. O raciocínio de que o servidor trabalhou e já teve a retribuição da sua força de trabalho com o pagamento do seu salário, sem qualquer compensação por longos anos de serviço prestado à Administração Pública sem direito à estabilidade é ferir não menos que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Assim, escorreitamente o Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica. Mitigou mais uma vez os efeitos da nulidade absoluta e elevou os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no art. 1º da Constituição Federal ao reconhecer o direito ao Fundo de Garantia aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos. Sobre a matéria, em reiterados julgados do STJ ficou consolidado pelo verbete da Súmula 466, daquele sodalício, o seguinte: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. Com efeito, reconheço o direito do autor/apelado ao recebimento dos valores do FGTS, eis que temporário que teve o contrato declarado nulo, ficando a encargo da Administração Pública recolher tal verba. Apelação interposta por Ministério Público do Estado do Pará Na apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, o mesmo sustenta a impossibilidade jurídica em relação ao pedido de pagamento do FGTS ante a natureza administrativa do contrato celebrado entre as partes. Não lhe assiste razão. Como bem conceituado pelo ministro Luiz Fux, a possibilidade jurídica é a conformidade do pedido com o ordenamento jurídico positivo em face da ausência de veto legal. Os exemplos de impossibilidade jurídica do pedido permitem concluir que não basta a previsão legal da pretensão que se quer exercer em juízo, mas, antes que não se encontre vetada pela ordem jurídica. Assim, é evidente que se o pedido está previsto em lei, é porque não é vedado. Nessa linha de raciocínio verifico que o pedido inicial não é vedado pelo ordenamento jurídico, considerando especialmente o lapso temporal que a autora foi mantida no serviço público municipal sem prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Ante o exposto, nego provimento ao ponto. Do Dispositivo Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput do Código de Processo Civil, conheço e nego provimento a ambos os recursos de apelação. Eis a decisão. Belém, 20 de outubro de 2014. Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora
(2014.04635587-93, Não Informado, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2014-10-28, Publicado em 2014-10-28)
Ementa
PROCESSO N.2014.3.026019-5 SECRETARIA DA 5ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA APELAÇÃO CÍVEL COMARCA: CAPITAL APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: FRANCISCO EDSON LOPES DA ROCHA JUNIOR APELADO: VALDETE OLIVEIRA PORTILHO ADVOGADO: KÉZIA CAVALCANTE G. FARIAS APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROMOTOR: SILVIO BRABO APELADO: VALDETE OLIVEIRA PORTILHO ADVOGADO: KÉZIA CAVALCANTE G. FARIAS RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES. DECISÃO MONOCRÁTICA Frente sentença prolatada pelo juízo da 3ª vara da fazenda da capital que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o Estado do Pará ao pagamento dos depósitos do FGTS e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios na monta de R$ 400,00 (quatrocentos reais), nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC, Estado do Pará, bem como Ministério Público do Estado do Pará interpõem recurso de apelação. Em apelação interposta por Estado do Pará este afirma a tempestividade recursal. Alega a nulidade da sentença ante a falta de fundamentação. Sustenta a prescrição quinquenal, prevista no artigo 1º da lei 20.910/32. No mérito, alega a vedação legal de pagamento de FGTS aos servidores temporários, a discricionariedade do ato de exoneração do servidor temporário, o não cabimento dos precedentes jurisprudenciais utilizados e a legalidade da contratação. Alude a necessidade de se declarar a validade do contrato durante o primeiro ano de vínculo, excluindo-se da condenação o valor correspondente a tal período. Na apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, o mesmo sustenta a impossibilidade jurídica em relação ao pedido de pagamento do FGTS ante a natureza administrativa do contrato celebrado entre as partes. Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso. Manifesta se a apelada em contrarrazões (fls.122/130). É o relatório, decido. Deixo de realizar o reexame necessário em decorrência do disposto no artigo 475, § 2º do CPC. O recurso voluntário apresenta os pressupostos de admissibilidade, sendo legítimo ser conhecido. Da apelação interposta por Estado do Pará Nulidade da sentença ante a ausência de fundamentação. Aduz o Estado do Pará a nulidade da sentença ante a ausência de fundamentação. Não assiste razão ao apelante. A sentença analisou adequadamente os pontos relevantes para o deslinde da controvérsia no que se refere ao vínculo estabelecido entre o Estado e a apelada, deste modo, se verifica a ausência de afronta ao artigo 93, IX, da Constituição Federal. Eis a fundamentação in verbis: Cuida-se de Ação Ordinária em que pretende a parte autora o pagamento de FGTS e multas de todo o período do contrato firmado com a ré. Pois bem. A parte autora ingressou com ação de cobrança objetivando receber FGTS pelo período trabalhado para a parte ré, sob contrato de natureza temporária e, segundo consta da inicial e peça contestatória, é incontroverso que o servidor trabalhou para réu, pelo período afirmado, inclusive conforme demais documentos acostadas. Ademais, foi admitido, pela parte ré, o vínculo quando alegou que o servidor foi contratado de forma irregular, sem concurso público, ao mesmo tempo em que informa tratar-se de servidor temporário. No pleito em análise, o cerne da questão cinge-se à verificação do regime jurídico a que a parte autora estava submetida para garantir o pagamento do pedido postulado, se próprio a esse regime. Na hipótese, o vínculo empregatício com a Administração Pública ré é de natureza temporária. Depreende-se do art. 37, IX, da Constituição Federal que as contratações temporárias realizadas pela Administração Pública destinam-se a atender necessidade temporária de excepcional interesse público, senão vejamos: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público Sobre a matéria, a lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO no sentido de que Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no artigo 37, IX, têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará ¿ (Direito Administrativo, 19.ª ed., Ed. Atlas, p. 512). O referido esclarecimento é extraído da interpretação gramatical do dispositivo comentado (art. 37, IX, CF), entendido possível referida contratação, comentando, ainda, Celso Antônio Bandeira de Mello: "A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, 'necessidade temporária'), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar" (Curso de Direito Administrativo, 16ª Ed., Malheiros, São Paulo: 2003, p. 261). No caso dos autos, como dito, trata-se de relação jurídico-administrativa de caráter temporário com fundamento no art. 37, IX da Constituição Federal e Lei complementar Estadual nº 07/91. Tem-se que a matéria vinha sendo apreciada pelas superiores instâncias, em casos análogos, existindo o entendimento segundo o qual é perfeitamente possível a contratação a título precário para atender necessidades excepcionais e temporárias, não havendo, entretanto, que se falar em pagamento de fundo de garantia por tempo de serviço, visto que os direitos dos servidores são apenas aqueles expressamente previstos no contrato ou na legislação que trata a matéria. Nessa toada, o espírito da Constituição da República, como anotou Adilson Dallari (in Regime Constitucional dos Servidores Públicos), foi impedir que a contratação temporária sirva para contornar a exigência de concurso público, levando à admissão indiscriminada de pessoal, em detrimento do funcionalismo público, isto é, não os torna servidores públicos detentores de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de pleitearem direitos inerentes a essa categoria. Também a eles não se aplica o regime dos empregados públicos, previsto na Carta Magna, qual seja, o regime trabalhista, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, seja porque o Supremo Tribunal Federal suspendeu por vício formal a redação dada ao art. 39, pela EC nº 19/98, com efeito, ex nunc, em ação direta de inconstitucionalidade, restabelecendo a obrigatoriedade do regime jurídico único, seja porque não há lei no caso prevendo o regime celetista, razão pela qual, inclusive, a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar a presente ação. Ressalte-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal também vinha entendendo reiteradamente ser da Justiça Comum a análise de hipóteses análogas dos autos, pois " apenas à Justiça Comum é dado se manifestar sobre as consequências da nulidade de um ato administrativo, não à Justiça do Trabalho ". No mesmo sentido, o Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento da Reclamação 5.863/MT, asseverou que " o fato de o contrato de trabalho temporário ser nulo 'ou se tornado nulo em razão de sucessivas e ilegais prorrogações' não transforma automaticamente o seu caráter jurídico-administrativo em celetista. A sua natureza é e continua sendo jurídico-administrativa, a atrair a competência da justiça comum, estadual ou federal ". Diante do expendido, e, considerando-se tais premissas, afirmava-se que, aos servidores contratados temporariamente, aplica-se o direito administrativo e, portanto, não há de se falar que tais contratos eram ou sejam regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não merecendo razão pedidos de direitos inerentes e típicos dos celetistas. Neste sentido, o pronunciamento do próprio Supremo Tribunal Federal: "Os servidores temporários não são vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, 'não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta'" (STF, RE n. 573.202, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 21.08.08). Assim, sendo o contrato de natureza administrativa, entendia-se que não há como incidir FGTS, pois ausentes direitos trabalhistas (verba própria da CLT), apenas sendo de se impor, a evitar enriquecimento ilícito por parte do réu, o pagamento de dias trabalhados, a contraprestação à mão de obra prestada. Ocorre que, recentemente, o STF, em votação apertada, no julgamento do RE 596478/RR, já sob o crivo da repercussão geral, mudou seu entendimento sobre a matéria, para declarar constitucional e aplicável à espécie o art. 19-A da Lei 8.036/90. O julgamento, concluído em 13 de junho de 2012, restou assim ementado: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados . 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. Da leitura do inteiro teor do julgamento, evidencia-se a natureza controvertida da matéria, tanto que cinco Ministros se manifestaram pala inconstitucionalidade do dispositivo, a saber Ellen Gracie, Carmen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio, os quais apresentaram vários argumentos, dentre os quais os anteriormente utilizados por este Juízo. Há que se consignar que, no caso paradigma, a matéria discutida dizia respeito especificamente ao direito ao pagamento dos depósitos do FGTS devidos mês a mês ao trabalhador, não tendo sido objeto de recurso o direito à multa de 40% sobre o saldo dos depósitos pela indenização desmotivada. Mesmo assim, lendo-se o inteiro teor do julgamento, apesar de os Ministros aventarem o tema, ficou claro que a decisão não respalda tal pagamento, mesmo porque entendeu-se que, decorrente o desligamento de mero cumprimento de determinação legal e constitucional, não há que se falar em dispensa desmotivada. O instituto da repercussão geral foi introduzido no ordenamento brasileiro através da EC 45/2004, com o propósito de servir de filtro, diminuindo a quantidade de demandas que chegavam ao nosso Pretório Excelso. De início, os extraordinários somente serão admitidos se a Turma reconhecer a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa ou quando o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal (art. 543-A do CPC). Negada a ocorrência da repercussão geral, todos os recursos sobrestados no Tribunal de origem são considerados automaticamente inadmitidos. Acatada a tese de repercussão geral, como o ocorrido no presente caso, e proferida a decisão de mérito pelo STF, os recursos sobrestados na instância inferior serão julgados de acordo com o resultado do julgamento do caso paradigma pelo STF, mantendo-se ou reformando-se a decisão guerreada à luz do que foi decidido pela Corte Constitucional (art. 543-B, §3º do CPC). Desta forma, pode-se afirmar que, decidido o mérito do recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, a decisão do caso paradigma surtirá efeito em todos os demais casos sobrestados em que se discuta a mesma matéria decidida pelo STF. Pode-se assim dizer que a decisão do STF produzirá efeitos em processos que, a rigor, não foram por ele analisados. Não se pode falar em efeito erga ominis , mas certamente o efeito da decisão se expande para além das partes envolvidas diretamente no feito submetido ao crivo da Corte Suprema. Tendo em conta que o próprio incidente de repercussão geral implica o reconhecimento prévio de causa de abrangência difusa, tratando de tema que atinge a sociedade de forma significativa, v.g. ¿questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa ou quando o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal, outra solução não há que, mesmo se discordando pessoalmente da solução adotada, como no presente caso, acatá-lo e fazer repercutir os efeitos da decisão a casos que, mesmo não efetivamente sobrestados pelo extraordinário em si, tratem da mesma matéria. Todavia, pedidos relativos a verbas peculiares dos celetistas não merecem amparo, tais como seguro desemprego; multa dos artigos 467 e 477 da CLT, verbas previdenciárias, aviso prévio, e outros, uma vez que não são direitos atribuídos aos servidores públicos, não se incluindo no rol daqueles enumerados no § 3º do art. 39 da Constituição, sendo, assim, estranhos à relação de Direito Administrativo. Por fim, é mister registrar que a Lei Federal nº. 8.036/90, como fundamento para concessão do FGTS, não se aplica aos contratados regidos pelo regime estatutário, somente aos contratos regidos pelo regime celetista, e, muitas vezes celebrados anteriormente à atual Constituição Federal de 1988, que não previa a obrigatoriedade do regime jurídico único. Assim, o art. 19-A da referida norma supramencionada, ao garantir o pagamento do FGTS aos contratos de trabalho declarados nulos, definitivamente não se aplica ao caso em apreço, haja vista que, tais contratos são tipicamente administrativos, bem como foram declarados regulares pela decisão proferida pelo STF. Portanto, verifica-se que a parte autora não faz jus a verbas postuladas, ou seja, pagamento das parcelas referentes, ao FGTS acrescidas ou não de 40% de multa, juros e correção monetária. Dessa forma, a relação tem natureza eminentemente administrativa, que afasta a configuração de uma relação trabalhista regida pelas normas da CLT, sendo consectário lógico que não cabe nem anotação na CTPS nem quaisquer multas oriundas exclusivamente do contrato de trabalho celetista, tampouco quaisquer verbas de natureza trabalhistas que importem em contrato por prazo indeterminado. Diante do exposto, apesar do entendimento pessoal deste Magistrado, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, condenado o réu ao pagamento dos depósitos do FGTS a que a parte autora tinha direito durante a vigência do contrato de trabalho em tela, sem incidência da multa de 40% (quarenta por cento) e da multa do art. 22 da Lei 8.036/90 , extinguindo o feito com resolução do mérito. No mais, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita e diante da isenção de custas processuais que goza a Fazenda Pública, nos termos art. 15, alínea g, da Lei nº 5.738/1993, deixo de condenar o Estado em despesas de sucumbência. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 400,00 (quatrocentos reais), nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC. Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas, nos termos do art. 475, I, do CPC. Ante o exposto rejeito a prefacial. Da prescrição Alega o Estado que há prescrição quinquenal no caso em tela, nos termos do artigo 1º da Lei 20.910/32. Sem razão. Encontra-se pacificado no Superior Tribunal de Justiça, por meio da edição da Súmula nº 210, o entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança das contribuições do FGTS é de 30 (trinta) anos. Súmula 210: A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos. Eis os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. PRAZO TRINTENÁRIO. PERÍODO ANTERIOR À EC 8/77.1. A jurisprudência do STJ, considerando a posição firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 100.249/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ de 01/07/1988, entende que a contribuição para o FGTS, mesmo em período anterior à EC 8/77, deve sujeitar-se, quanto à decadência e prescrição, ao prazo trintenário.2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 178.398/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 24/09/2012) Ante o exposto, afasto a prejudicial. Do mérito. Da alegada legalidade do contrato de trabalho. Informa o apelante que a contratação da apelada se deu para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo a relação jurídica de ordem estatutária e, portanto, descabido o pagamento de qualquer parcela atinente ao FGTS. Alude ainda a necessidade de se declarar a validade do contrato durante o primeiro ano de vínculo, excluindo-se da condenação o valor correspondente a tal período. Não assiste razão. No vertente caso, tem-se que o apelado ingressou no serviço público em 08 de junho de 1993 e lá permaneceu até 03 de abril de 2009, exercendo a função de professora. Evidente se mostra o desvirtuamento na aplicação do permissivo constitucional quanto à contratação temporária, ou seja, sem concurso público. Nos moldes estabelecidos pela ordem constitucional, a regra que se tem é o ingresso no serviço público precedido por aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, em atenção aos festejados princípios da igualdade, impessoalidade e eficiência. Ora, a contratação por tempo determinado para ser tida como válida precisa preencher simultaneamente vários requisitos, quais sejam: a) interesse público; b) contratação por prazo determinado; c) situação que caracterize necessidade excepcional, d) estabelecimento por lei das hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que se dará a mesma. Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará. No caso em análise, observa-se que a contratação se deu de forma precária, pois como bem afirmou o recorrente, o contrato celebrado entre as partes foi renovado, o que gerou a permanência da apelada no serviço público ocupando cargo sem qualquer observância da regra do art. 37, II da CF/88, o que obviamente descaracteriza a necessidade excepcional que justificou o seu ingresso sem concurso público. Nesse sentido entendo acertada a declaração de nulidade do contrato. DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE FGTS POR EX-TEMPORÁRIOS. Sabe-se que a contratação de temporários é uma exceção à regra do concurso público para o ingresso na Administração Pública que só se justifica ante a excepcionalidade do interesse público e desde que por tempo determinado. Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 tem que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará. Dos documentos acostados à inicial, conclui-se que o apelado foi mantido no serviço público por vários anos consecutivos, mais precisamente por 15 anos, 9 meses e 26 dias, de 08 de junho de 1993 a 03 de abril de 2009, em flagrante violação ao disposto no art. 37, II da CF/88. Dessa forma, claro está, que a manutenção do contratado no serviço público se deu de forma precária. Sobre o assunto, pode-se afirmar, de um lado, que a precariedade presente na relação contratual ora em análise não desnatura o vínculo jurídico administrativo, e de outro, que a parcela do FGTS reconhecida pelo STF como devida aos ex-servidores que tem seus contratos declarados nulos, é uma forma de proteger o hipossuficiente na relação e mitigar os efeitos da nulidade, assim deve ser considerado o total de anos trabalhados para fins de recolhimento do FGTS. Neste sentido, a Corte Suprema reconheceu como matéria de repercussão geral e no dia 13.06.2012 julgou como paradigma o RE 596.478 proveniente do Estado de Roraima, cujo Acórdão tem a seguinte redação: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N.º 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1.É constitucional o art. 19-A da Lei n.º 8.036/90, o qual dispõe que devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596.478, Tribunal Pleno. Relatora Min. Ellen Gracie, julgado em 13.06.2012). (sem grifo no original) Igualmente, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento No sentido de que "é devida extensão dos diretos sociais previsto no art. 7º da Constituição Federal ao servidor contratado temporalmente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. O referido julgado da Excelsa Corte guarda esta Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor temporário. Contrato prorrogado sucessivamente. Gratificação natalina e férias. Percepção. Possiblidade. Precedentes. 1. A Jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previsto no art. 7ºda Constituição Federal ao servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado.2. Agravo regimental não provido."(AI 76.024 AgR, relator(a): Min. DIAS TOFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/02012, PROCESO ELTRÔNICO DJe-079 DIVULG 23-42012 PUBLIC 24-2012.) Assim também: e m e n t a: recurso extraordinário serviço público contratação em caráter temporário renovações sucessivas do contrato extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da constituição da república direito ao depósito do FGTS orientação que prevalece no supremo tribunal federal em razão de julgamento final, com repercussão geral, do RE 596.478/RR RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.(RE 752206 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2013 PUBLIC 12-12-2013) A Corte Suprema ao julgar a inconstitucionalidade suscitada do art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pela MP 2.164-41, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público, por maioria de votos, inovou e alterou a jurisprudência daquela Casa de Justiça, pois reconheceu o direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do art. 37, §2º da Constituição Federal. Em que pesem as teses que foram levantadas, prevaleceu o entendimento de que a nulidade não tem caráter absoluto, uma vez que os atos praticados pelos servidores contratados temporários são aproveitados. Ademais disso, negar o FGTS a esse servidor temporário que foi mantido anos a fio no serviço público em total inobservância à exigência do concurso público, obrigação essa imposta pelo legislador constituinte à Administração Pública, que se manteve omissa, inerte e preferiu celebrar contratos de trabalho nulos, seria interpretar a norma legal e constitucional contra aquele que precisa de proteção, e sem sombra de dúvida é o hipossuficiente na relação de trabalho. O raciocínio de que o servidor trabalhou e já teve a retribuição da sua força de trabalho com o pagamento do seu salário, sem qualquer compensação por longos anos de serviço prestado à Administração Pública sem direito à estabilidade é ferir não menos que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Assim, escorreitamente o Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica. Mitigou mais uma vez os efeitos da nulidade absoluta e elevou os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no art. 1º da Constituição Federal ao reconhecer o direito ao Fundo de Garantia aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos. Sobre a matéria, em reiterados julgados do STJ ficou consolidado pelo verbete da Súmula 466, daquele sodalício, o seguinte: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. Com efeito, reconheço o direito do autor/apelado ao recebimento dos valores do FGTS, eis que temporário que teve o contrato declarado nulo, ficando a encargo da Administração Pública recolher tal verba. Apelação interposta por Ministério Público do Estado do Pará Na apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, o mesmo sustenta a impossibilidade jurídica em relação ao pedido de pagamento do FGTS ante a natureza administrativa do contrato celebrado entre as partes. Não lhe assiste razão. Como bem conceituado pelo ministro Luiz Fux, a possibilidade jurídica é a conformidade do pedido com o ordenamento jurídico positivo em face da ausência de veto legal. Os exemplos de impossibilidade jurídica do pedido permitem concluir que não basta a previsão legal da pretensão que se quer exercer em juízo, mas, antes que não se encontre vetada pela ordem jurídica. Assim, é evidente que se o pedido está previsto em lei, é porque não é vedado. Nessa linha de raciocínio verifico que o pedido inicial não é vedado pelo ordenamento jurídico, considerando especialmente o lapso temporal que a autora foi mantida no serviço público municipal sem prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Ante o exposto, nego provimento ao ponto. Do Dispositivo Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput do Código de Processo Civil, conheço e nego provimento a ambos os recursos de apelação. Eis a decisão. Belém, 20 de outubro de 2014. Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora
(2014.04635587-93, Não Informado, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2014-10-28, Publicado em 2014-10-28)
Data do Julgamento
:
28/10/2014
Data da Publicação
:
28/10/2014
Órgão Julgador
:
5ª CAMARA CIVEL ISOLADA
Relator(a)
:
DIRACY NUNES ALVES
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