TJPA 0026616-56.2010.8.14.0301
D E C I S à O M O N O C R Á T I C A Trata-se de REEXAME DE SENTENÇA/ APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ, devidamente representado por seu procurador habilitado nos autos, com fulcro nos artigos 513 e seguintes do Código de Processo Civil, contra sentença prolatada pelo douto Juízo da 1ª Vara de Fazenda da Capital, que, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por BETANIA NAZARÉ SOUZA DE MORAES, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o Estado do Pará ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS e saldo salário., excluindo-se as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação, devidamente atualizado por índices oficiais até a data do efetivo pagamento. Custa e honorários advocatícios em 10% (dez por cento), ambos pelo réu sucumbente. Em síntese, na peça inaugural, a autora relatou que foi admitida no Estado mediante contrato temporário, em 01/06/1992, para exercer a função de datilógrafa, situação essa que perdurou até 17/04/2009, totalizando quase 17 anos de serviço temporário prestados ao Estado. Requereu assim, a condenação do réu para pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS + 40% e saldo salário, acrescido de juros e correção monetária. Em suas razões recursais (fls. 112/140), o ESTADO DO PARÁ, suscitou preliminarmente: [1] não cabimento do julgamento antecipado da lide por cerceamento de defesa e pela inobservância do procedimento previsto no ordenamento processual, considerando que não houve a realização da audiência prevista no art. 331 do CPC. [3] a prescrição bienal, nos termos do art. 206, §2º do Código Civil; [4] a impossibilidade jurídica do pedido de pagamento de FGTS e ausência de interesse recursal; No mérito pugnou pela inexistência do direito do servidor temporário ao FGTS, não cabimento da multa de 40% e aplicação de juros de mora à base de 0,5 % ao mês e incidência de correção monetária somente a partir da data em que for fixado o valor da condenação. Às fls. 143/149, consta contrarrazões do apelado, pugnando pela mantença da sentença recorrida em todos os seus termos. Apelo recebido no duplo efeito (fl. 142). Coube-me a relatoria do feito por distribuição (fl. 150). Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, por meio do 1º Procurador de Justiça Cível, Dr. Hamilton Nogueira Salame, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento da apelação. (fls. 154/157). Vieram-me conclusos os autos. (fl. 157v). É o relatório. D E C I D O Havendo preliminares, passo a enfrentá-las. DO CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR. Inicialmente, afasta-se a preliminar de cerceamento de defesa. Como cediço, o juiz é o destinatário da prova, a quem compete aquilatar a conveniência de sua produção. Na espécie, entendeu o julgador de primeiro grau que os documentos trazidos aos autos bastavam para formar suficientemente a convicção de que a apelada faria jus ao pedido descrito na petição inicial. Com efeito, a prova documental é bastante para exaurir a atividade cognitiva das questões postas nos autos, de forma que a pretendida dilação probatória não acrescentaria elementos essenciais para a prolação do provimento jurisdicional. Os documentos esgotam a demonstração da situação fática, restando apenas a aplicação do direito para a qualificação dos fatos. In casu, verifico que a autora juntou aos autos provas robustas de sua contratação pelo Estado, do tempo de serviço, bem como, os cálculos dos valores que entende serem devidos a título de FGTS e saldo salário (fls.37). Ademais, a não designação de audiência preliminar não torna irregular o processo. Isso porque o artigo 331 , do CPC é expresso ao determinar que a designação da referida audiência fica condicionada à inexistência de hipótese caracterizadora do julgamento antecipado (artigos 329 e 330 , CPC ), à natureza transacionável dos direitos envolvidos, bem como à disposição das partes em realizarem acordo, conforme prescrito pelo artigo 331, parágrafo 3. Assim, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, por ausência de audiência preliminar. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO: IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. O Estado do Pará suscitou essa preliminar ao fundamento de que o autor pleiteou pagamento de parcela não prevista em lei, ou seja, o FGTS, bem como de que a mesma não poderia ter interesse processual, tendo em vista que o trabalho executado tinha natureza jurídico-administrativa, pois firmou seu contrato com a Administração sobre a égide da LC 07/91 e do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Estaduais, instrumentos normativos que não preveem o pagamento do FGTS. Cabe frisar que a possibilidade jurídica do pedido diz respeito à inexistência de vedação legal à outorga da pretensão formulada no pedido, o que não ocorre no caso em tela. Como se sabe, a doutrina tem tratado a matéria referente à possibilidade jurídica do pedido sob dois enfoques. O primeiro, que considera tal pressuposto existente quando o autor pode demonstrar, desde logo, que, no próprio ordenamento jurídico, há previsão legislativa que, em tese, ampara a pretensão que deduziu em juízo. O segundo, mais liberal, vem capitaneado por MONIZ DE ARAG¿O, em seus "Comentários" (Forense, 1974, vol. II/436): "A possibilidade jurídica, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável, em tese, mas, isto sim, com vistas á inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável. Se a lei contiver um tal veto, será caso de impossibilidade jurídica do pedido, faltará uma das condições da ação". Vale ressaltar que a carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido diz respeito à condição de exercício do direito abstrato de pedir determinada tutela jurisdicional que tenha previsão no ordenamento jurídico. No caso em apreço, possibilidade há, visto que tanto a pretensão em tela encontra amparo em nosso sistema jurídico quanto inexiste vedação legal nesse sentido, seja no que se refere ao pedido formulado ou a causa de pedir. Quanto a preliminar de interesse processual da parte, como bem citou o apelante, esta se reveste da necessidade da parte em se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido, interesse esse que está sendo resistido pela parte ex adversa, bem como quando a via processual lhe traga utilidade real, ou seja, a possibilidade de que a obtenção da tutela pretendida melhore na sua condição jurídica. Pelo exposto, rejeito a preliminar de carência da ação de impossibilidade jurídica do pedido e de ausência de interesse processual, e passo a análise da prejudicial de mérito - prescrição. PREJUDICIAL DE MÉRITO ¿ PRESCRIÇ¿O BIENAL No que tange a o prazo prescricional a ser aplicado ao caso sub judice, é o quinquenal, previsto no art.1º do Decreto 20.910/32, que assim determina: Art.1º. As dívidas passivas da Uni¿o, dos Estados e dos Municíp ios, bem assim todo e qualquer direito ou aç¿o contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Nesse sentido , pontuo que já há entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, como no Resp nº 1.251.993-PR, relatado pelo Ministro Mauro Campbell, da primeira seçã o, julgado em 12/12/2012, que o prazo aplicável é o do Decreto 20.910/ 32, por ser regra especial em relaç ã o ao Novo Código Civil. Segundo o Tribunal da Cidadania, o artigo 1º do Decreto 20.901/32 é norma especial, porque regula especificamente os prazo s prescricionais relativos a açõe s ajuizadas contra a Fazenda Pública. Por sua vez, o artigo 206 do Código Civil seria norma geral, tendo em vista que regula a prescrição para os demais casos em que nã o houver regra especifica. Logo, apesar do Código Civil ser posterior (2002), segundo o mesmo tribunal, el e nã o teve o cond ã o de revogar o Decreto nº 20.910/32, t endo em vista que norma geral nã o revoga norma especial. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento por nós esposado, como podemos ver com os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇ¿O DE INDENIZAÇ¿O. AUSÊNCIA DE OMISS¿O NO ACÓRD¿O. DANOS MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932. DECIS¿O AGRAVADA MANTIDA. 1. Conforme consignado na análise monocrática, inexistente a alegada violaç¿o do art. 535 do CPC pois a prestaç¿o jurisdicional foi dada na medida da pretens¿o deduzida. 2. A prescriç¿o contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em aç¿es indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto n. 20.910/32. Portanto, n¿o se aplica ao caso o art. 206, § 2º, do Código Civil. Precedentes. 3. "É firme a j urisprudência desta Corte no sentido de que a prescriç¿o contra a Fazenda Pública, mesmo em aç¿es indenizatórias, rege-se pelo Decreto 20.910/1932, que disciplina que o direito à reparaç¿o econômica prescreve em cinco anos da data da les¿o ao patrimônio ma terial ou imaterial . (AgRg no REsp 1106715/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 10.5.2011.) Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 32149/RJ. Segunda Turma. Relator: Ministro Humberto Martins. DJe 14/10/2011) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇ¿O DO ART. 535 DO CPC. PRESCRIÇ¿O DO FUNDO DE DIREITO INEXISTENTE. PRESCRIÇ¿O QUINQUENAL. SÚMULA 85/STJ. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. 1. Inexiste violaç¿ o do art. 535 do CPC quando a prestaç¿o jurisdicional é dada na medida da pretens¿o deduzida, com enfrentamento e resoluç¿o das quest¿es abordadas no recurso. 2. A Primeira Seç¿o no julgamento do EREsp 1081885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 13.12.2010, Dje 1.2.2011, consolidou o entendimento segundo qual nas aç¿es contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo prescricional quinquenal nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, pois o Código Civil é um "diploma legislativo destinado a regular as relaç¿es entre particulares, n¿o tendo invocaç¿o nas relaç¿es do Estado com o particular".(EREsp 1081885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seç¿o, julgado em 13.12.2010, DJe 1.2.2011). 3. No mesmo sentido o seguinte precedente da Primeira Seç¿o: AgRg no REsp 1149621/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seç¿o, julgado em 12.5.2010, DJe 18.52010. 4. Precedentes da Segunda Turma: AgRg no Ag 1.367.572/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17.3.2011, DJe 4.4.2011; EDcl no RE sp 1.205.626/AC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22.2.2011, DJe 4.3.2011. 5. Hipótese em que n¿o se trata de julgamento extra ou ultra petita, pois a análise feita pelo Tribunal a quo limitou-se ao pedido, embora tenha imergido em sua profundidade. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 8333/RS. Segunda Turma. Relator: Ministro Humberto Martins. DJe 27/09/2011) Rejeito assim a preliminar de prescrição bienal das prestações alimentares arguida s , devendo em sede de liquidação de sentença ser observada a prescrição quinquenal aplicada em favor da Fazenda Pública, limitando o pagamento dos valores devidos a título de depósitos de FGTS, aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do Decreto nº 20.910/32. Não havendo mais preliminares, passo a análise do mérito. MÉRITO Presentes os requisitos do art. 475, do CPC e pressupostos de admissibilidade, conheço do reexame de sentença/apelação cível, pelo que passo a analisá-los. O âmago da quest ão cinge-se ao cabimento ou nã o do FGTS ao servidor público temporário, em caso de nulidade de contrato por ausência de aprovaç ão em concurso público. Analisando a sentença atacada, constato que o juízo a quo condenou a Fazenda Pública Estadual ao pagamento do referido fundo , saldo salário, custas e h onorários advocatícios. Em relação ao pleito de FGTS, esta relatora segue a posição firme do Supremo Tribunal Federal de que é devido ao servidor dispensado o pagamento do saldo de salários, se houver, e os valores referentes ao fundo de garantia, e nada mais. A propósito: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, ART. 543-C DO CPC (RESP N. 1.110.848/RN). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 466 DO STJ. 1. Esta Corte Superior sedimentado o entendimento no julgamento do REsp n. 1.110.848/RN, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que "a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS". 2. Tomando por base, dentre outros, o julgamento acima citado, esta Corte editou no ano de 2010 a Súmula n. 466, com o seguinte teor: "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público". 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 14.319/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 12/06/2012) Por sua vez, o STF sacramentou esse posicionamento no julgamento do RE nº 596478, oriundo de Roraima, sob a s istemática da repercussão geral: EMENTA. Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) Mais recentemente: ¿ Contratações pela Administração Pública sem concurso público e efeitos trabalhistas. É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário no qual trabalhadora ¿ que prestava serviços a fundação pública estadual, embora não tivesse sido aprovada em concurso público ¿ sustentava que o § 2º do art. 37 da CF (¿A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei¿) não imporia a supressão de verbas rescisórias relativas a aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro desemprego, multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT entre outras. Discutiam-se, na espécie, os efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública sem observância do art. 37, II, da CF. O Tribunal asseverou que o citado § 2º do art. 37 da CF constituiria referência normativa que não poderia ser ignorada na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre a Administração e os prestadores de serviços ilegitimamente contratados. Destacou a importância que a Constituição atribuiria ao instituto do concurso público e às consequências jurídicas decorrentes de sua violação. Mencionou, também, que as Turmas possuiriam jurisprudência assente no tocante à negativa de pagamento, com base na responsabilidade extracontratual do Estado (CF, art. 37, § 6º), de outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização. O Colegiado consignou que o suposto prejuízo do trabalhador contratado sem concurso público não constituiria dano juridicamente indenizável e que o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afastaria a alegação de enriquecimento ilícito. RE 705140/RS, rel. Min. Teori Zavascki, 28.8.2014. (RE-705140) ¿. Com efeito, a Corte Suprema salientou tratar-se, na espécie, de efeitos residuais de fato jurídico que existira, não obstante reconhecida sua nulidade com fundamento no próprio § 2º do art. 37 da CF. Mencionou-se que o Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Consignou-se a impossibilidade de se aplicar, no caso, a teoria civilista das nulidades de modo a retroagir todos os efeitos desconstitutivos dessa relação. Ressaltou-se, ainda, que a manutenção desse preceito legal ¿ art. 19-A, da Lei do FGTS ¿ como norma compatível com a Constituição consistiria, inclusive, em desestímulo aos Estados que quisessem burlar concurso público. Aludiu-se ao fato de que, se houvesse irregularidade na contratação de servidor sem concurso público, o responsável, comprovado dolo ou culpa, responderia regressivamente nos termos do art. 37 da CF. Portanto, inexistiria prejuízo para os cofres públicos. Precedentes desta câmara: apelações cíveis nº 2011.3.024412-6 e 2011.3.008591-8. A apelada , tendo seu contrato nulo de pleno direito por imperativo constitucional, devendo, por isso, ser declarado, de ofício, pelo juiz, faz jus ao recebimento, dentre outros direitos, ao depósito de FGTS do período laborado, respeitada a prescrição, e saldo de salário do mês de sua rescisão, salvo prova de pagamento, a ser exibida até liquidação de sentença no primeiro grau de jurisdição. No tocante aos juros de mora e correção monetária, também não vislumbro motivos para reforma da r. sentença , que fixou atualização por índices oficiais até a data do efetivo pagamento. Explico. Antes, relevante é delimita r que ação foi distribuída em 20/07/2010 (fl. 02 ). Consigno que, conforme assentado no REsp. 1.205.946/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pela Corte Especial do STJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, a incidência dos juros e da correção monetária havida no período anterior à vigência da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F, da Lei 9.494/97, deve seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente, em consonância ao princípio do tempus regit actum . Sendo uma norma de natureza eminentemente processual, deve ser aplicada de imediato aos processos pendentes, a partir de sua vigência. No entanto, o colendo Supremo Tribunal Federal, ao examinar a questão por meio da ADI 4.357/DF (Rel. Min. AYRES BRITTO), declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º. da Lei 11.960/09. Assim, nessa linha de entendimento da Suprema Corte, a 1ª Seção do STJ, nos autos do REsp. 1.270.439/PR, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, Rel. Min. CASTRO MEIRA, firmou o entendimento de que a partir da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º, da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas. Acresço, ainda, que os juros serão apurados a partir da citação e a correção monetária desde a data em que os pagamentos das referidas parcelas deveriam ter sido efetuados, uma vez que a correção monetária não constitui acréscimo patrimonial, porém simples manutenção do "status quo ante" , sendo mera atualização da dívida. ANTE O EXPOSTO, com base no art. 557, caput, do CPC , CONHEÇO DO REEXAME E DA APELAÇÃO, PORÉ NEGO -LHES SEGUIMENTO, por ser manifestamente improcedente e em confronto com jurisprudência dominante do STJ e STF , mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos, tudo nos moldes e limites da fundamentação lançada, que passa a integrar esse dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita. Intime-se, pessoalmente, o representante do Ministério Público na forma da lei (CPC, art. 236, § 2º), já as partes, por meio de publicação no Diário da Justiça. Proceda a Secretaria a retificação da capa e classe do presente processo, para que conste como REEXAME/APELAÇÃO. Belé m (PA), 20 de março de 2015 . EZILDA PASTANA MUTRAN Juíza Convocada / Relatora 1 1
(2015.00951473-12, Não Informado, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN - JUIZA CONVOCADA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-03-23, Publicado em 2015-03-23)
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D E C I S à O M O N O C R Á T I C A Trata-se de REEXAME DE SENTENÇA/ APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ, devidamente representado por seu procurador habilitado nos autos, com fulcro nos artigos 513 e seguintes do Código de Processo Civil, contra sentença prolatada pelo douto Juízo da 1ª Vara de Fazenda da Capital, que, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por BETANIA NAZARÉ SOUZA DE MORAES, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o Estado do Pará ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS e saldo salário., excluindo-se as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação, devidamente atualizado por índices oficiais até a data do efetivo pagamento. Custa e honorários advocatícios em 10% (dez por cento), ambos pelo réu sucumbente. Em síntese, na peça inaugural, a autora relatou que foi admitida no Estado mediante contrato temporário, em 01/06/1992, para exercer a função de datilógrafa, situação essa que perdurou até 17/04/2009, totalizando quase 17 anos de serviço temporário prestados ao Estado. Requereu assim, a condenação do réu para pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS + 40% e saldo salário, acrescido de juros e correção monetária. Em suas razões recursais (fls. 112/140), o ESTADO DO PARÁ, suscitou preliminarmente: [1] não cabimento do julgamento antecipado da lide por cerceamento de defesa e pela inobservância do procedimento previsto no ordenamento processual, considerando que não houve a realização da audiência prevista no art. 331 do CPC. [3] a prescrição bienal, nos termos do art. 206, §2º do Código Civil; [4] a impossibilidade jurídica do pedido de pagamento de FGTS e ausência de interesse recursal; No mérito pugnou pela inexistência do direito do servidor temporário ao FGTS, não cabimento da multa de 40% e aplicação de juros de mora à base de 0,5 % ao mês e incidência de correção monetária somente a partir da data em que for fixado o valor da condenação. Às fls. 143/149, consta contrarrazões do apelado, pugnando pela mantença da sentença recorrida em todos os seus termos. Apelo recebido no duplo efeito (fl. 142). Coube-me a relatoria do feito por distribuição (fl. 150). Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, por meio do 1º Procurador de Justiça Cível, Dr. Hamilton Nogueira Salame, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento da apelação. (fls. 154/157). Vieram-me conclusos os autos. (fl. 157v). É o relatório. D E C I D O Havendo preliminares, passo a enfrentá-las. DO CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR. Inicialmente, afasta-se a preliminar de cerceamento de defesa. Como cediço, o juiz é o destinatário da prova, a quem compete aquilatar a conveniência de sua produção. Na espécie, entendeu o julgador de primeiro grau que os documentos trazidos aos autos bastavam para formar suficientemente a convicção de que a apelada faria jus ao pedido descrito na petição inicial. Com efeito, a prova documental é bastante para exaurir a atividade cognitiva das questões postas nos autos, de forma que a pretendida dilação probatória não acrescentaria elementos essenciais para a prolação do provimento jurisdicional. Os documentos esgotam a demonstração da situação fática, restando apenas a aplicação do direito para a qualificação dos fatos. In casu, verifico que a autora juntou aos autos provas robustas de sua contratação pelo Estado, do tempo de serviço, bem como, os cálculos dos valores que entende serem devidos a título de FGTS e saldo salário (fls.37). Ademais, a não designação de audiência preliminar não torna irregular o processo. Isso porque o artigo 331 , do CPC é expresso ao determinar que a designação da referida audiência fica condicionada à inexistência de hipótese caracterizadora do julgamento antecipado (artigos 329 e 330 , CPC ), à natureza transacionável dos direitos envolvidos, bem como à disposição das partes em realizarem acordo, conforme prescrito pelo artigo 331, parágrafo 3. Assim, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, por ausência de audiência preliminar. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO: IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. O Estado do Pará suscitou essa preliminar ao fundamento de que o autor pleiteou pagamento de parcela não prevista em lei, ou seja, o FGTS, bem como de que a mesma não poderia ter interesse processual, tendo em vista que o trabalho executado tinha natureza jurídico-administrativa, pois firmou seu contrato com a Administração sobre a égide da LC 07/91 e do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Estaduais, instrumentos normativos que não preveem o pagamento do FGTS. Cabe frisar que a possibilidade jurídica do pedido diz respeito à inexistência de vedação legal à outorga da pretensão formulada no pedido, o que não ocorre no caso em tela. Como se sabe, a doutrina tem tratado a matéria referente à possibilidade jurídica do pedido sob dois enfoques. O primeiro, que considera tal pressuposto existente quando o autor pode demonstrar, desde logo, que, no próprio ordenamento jurídico, há previsão legislativa que, em tese, ampara a pretensão que deduziu em juízo. O segundo, mais liberal, vem capitaneado por MONIZ DE ARAG¿O, em seus "Comentários" (Forense, 1974, vol. II/436): "A possibilidade jurídica, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável, em tese, mas, isto sim, com vistas á inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável. Se a lei contiver um tal veto, será caso de impossibilidade jurídica do pedido, faltará uma das condições da ação". Vale ressaltar que a carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido diz respeito à condição de exercício do direito abstrato de pedir determinada tutela jurisdicional que tenha previsão no ordenamento jurídico. No caso em apreço, possibilidade há, visto que tanto a pretensão em tela encontra amparo em nosso sistema jurídico quanto inexiste vedação legal nesse sentido, seja no que se refere ao pedido formulado ou a causa de pedir. Quanto a preliminar de interesse processual da parte, como bem citou o apelante, esta se reveste da necessidade da parte em se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido, interesse esse que está sendo resistido pela parte ex adversa, bem como quando a via processual lhe traga utilidade real, ou seja, a possibilidade de que a obtenção da tutela pretendida melhore na sua condição jurídica. Pelo exposto, rejeito a preliminar de carência da ação de impossibilidade jurídica do pedido e de ausência de interesse processual, e passo a análise da prejudicial de mérito - prescrição. PREJUDICIAL DE MÉRITO ¿ PRESCRIÇ¿O BIENAL No que tange a o prazo prescricional a ser aplicado ao caso sub judice, é o quinquenal, previsto no art.1º do Decreto 20.910/32, que assim determina: Art.1º. As dívidas passivas da Uni¿o, dos Estados e dos Municíp ios, bem assim todo e qualquer direito ou aç¿o contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Nesse sentido , pontuo que já há entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, como no Resp nº 1.251.993-PR, relatado pelo Ministro Mauro Campbell, da primeira seçã o, julgado em 12/12/2012, que o prazo aplicável é o do Decreto 20.910/ 32, por ser regra especial em relaç ã o ao Novo Código Civil. Segundo o Tribunal da Cidadania, o artigo 1º do Decreto 20.901/32 é norma especial, porque regula especificamente os prazo s prescricionais relativos a açõe s ajuizadas contra a Fazenda Pública. Por sua vez, o artigo 206 do Código Civil seria norma geral, tendo em vista que regula a prescrição para os demais casos em que nã o houver regra especifica. Logo, apesar do Código Civil ser posterior (2002), segundo o mesmo tribunal, el e nã o teve o cond ã o de revogar o Decreto nº 20.910/32, t endo em vista que norma geral nã o revoga norma especial. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento por nós esposado, como podemos ver com os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇ¿O DE INDENIZAÇ¿O. AUSÊNCIA DE OMISS¿O NO ACÓRD¿O. DANOS MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932. DECIS¿O AGRAVADA MANTIDA. 1. Conforme consignado na análise monocrática, inexistente a alegada violaç¿o do art. 535 do CPC pois a prestaç¿o jurisdicional foi dada na medida da pretens¿o deduzida. 2. A prescriç¿o contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em aç¿es indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto n. 20.910/32. Portanto, n¿o se aplica ao caso o art. 206, § 2º, do Código Civil. Precedentes. 3. "É firme a j urisprudência desta Corte no sentido de que a prescriç¿o contra a Fazenda Pública, mesmo em aç¿es indenizatórias, rege-se pelo Decreto 20.910/1932, que disciplina que o direito à reparaç¿o econômica prescreve em cinco anos da data da les¿o ao patrimônio ma terial ou imaterial . (AgRg no REsp 1106715/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 10.5.2011.) Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 32149/RJ. Segunda Turma. Relator: Ministro Humberto Martins. DJe 14/10/2011) PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇ¿O DO ART. 535 DO CPC. PRESCRIÇ¿O DO FUNDO DE DIREITO INEXISTENTE. PRESCRIÇ¿O QUINQUENAL. SÚMULA 85/STJ. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. 1. Inexiste violaç¿ o do art. 535 do CPC quando a prestaç¿o jurisdicional é dada na medida da pretens¿o deduzida, com enfrentamento e resoluç¿o das quest¿es abordadas no recurso. 2. A Primeira Seç¿o no julgamento do EREsp 1081885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 13.12.2010, Dje 1.2.2011, consolidou o entendimento segundo qual nas aç¿es contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo prescricional quinquenal nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, pois o Código Civil é um "diploma legislativo destinado a regular as relaç¿es entre particulares, n¿o tendo invocaç¿o nas relaç¿es do Estado com o particular".(EREsp 1081885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seç¿o, julgado em 13.12.2010, DJe 1.2.2011). 3. No mesmo sentido o seguinte precedente da Primeira Seç¿o: AgRg no REsp 1149621/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seç¿o, julgado em 12.5.2010, DJe 18.52010. 4. Precedentes da Segunda Turma: AgRg no Ag 1.367.572/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17.3.2011, DJe 4.4.2011; EDcl no RE sp 1.205.626/AC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22.2.2011, DJe 4.3.2011. 5. Hipótese em que n¿o se trata de julgamento extra ou ultra petita, pois a análise feita pelo Tribunal a quo limitou-se ao pedido, embora tenha imergido em sua profundidade. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 8333/RS. Segunda Turma. Relator: Ministro Humberto Martins. DJe 27/09/2011) Rejeito assim a preliminar de prescrição bienal das prestações alimentares arguida s , devendo em sede de liquidação de sentença ser observada a prescrição quinquenal aplicada em favor da Fazenda Pública, limitando o pagamento dos valores devidos a título de depósitos de FGTS, aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do Decreto nº 20.910/32. Não havendo mais preliminares, passo a análise do mérito. MÉRITO Presentes os requisitos do art. 475, do CPC e pressupostos de admissibilidade, conheço do reexame de sentença/apelação cível, pelo que passo a analisá-los. O âmago da quest ão cinge-se ao cabimento ou nã o do FGTS ao servidor público temporário, em caso de nulidade de contrato por ausência de aprovaç ão em concurso público. Analisando a sentença atacada, constato que o juízo a quo condenou a Fazenda Pública Estadual ao pagamento do referido fundo , saldo salário, custas e h onorários advocatícios. Em relação ao pleito de FGTS, esta relatora segue a posição firme do Supremo Tribunal Federal de que é devido ao servidor dispensado o pagamento do saldo de salários, se houver, e os valores referentes ao fundo de garantia, e nada mais. A propósito: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, ART. 543-C DO CPC (RESP N. 1.110.848/RN). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 466 DO STJ. 1. Esta Corte Superior sedimentado o entendimento no julgamento do REsp n. 1.110.848/RN, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que "a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS". 2. Tomando por base, dentre outros, o julgamento acima citado, esta Corte editou no ano de 2010 a Súmula n. 466, com o seguinte teor: "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público". 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 14.319/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 12/06/2012) Por sua vez, o STF sacramentou esse posicionamento no julgamento do RE nº 596478, oriundo de Roraima, sob a s istemática da repercussão geral: EMENTA. Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) Mais recentemente: ¿ Contratações pela Administração Pública sem concurso público e efeitos trabalhistas. É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário no qual trabalhadora ¿ que prestava serviços a fundação pública estadual, embora não tivesse sido aprovada em concurso público ¿ sustentava que o § 2º do art. 37 da CF (¿A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei¿) não imporia a supressão de verbas rescisórias relativas a aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro desemprego, multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT entre outras. Discutiam-se, na espécie, os efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública sem observância do art. 37, II, da CF. O Tribunal asseverou que o citado § 2º do art. 37 da CF constituiria referência normativa que não poderia ser ignorada na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre a Administração e os prestadores de serviços ilegitimamente contratados. Destacou a importância que a Constituição atribuiria ao instituto do concurso público e às consequências jurídicas decorrentes de sua violação. Mencionou, também, que as Turmas possuiriam jurisprudência assente no tocante à negativa de pagamento, com base na responsabilidade extracontratual do Estado (CF, art. 37, § 6º), de outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização. O Colegiado consignou que o suposto prejuízo do trabalhador contratado sem concurso público não constituiria dano juridicamente indenizável e que o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afastaria a alegação de enriquecimento ilícito. RE 705140/RS, rel. Min. Teori Zavascki, 28.8.2014. (RE-705140) ¿. Com efeito, a Corte Suprema salientou tratar-se, na espécie, de efeitos residuais de fato jurídico que existira, não obstante reconhecida sua nulidade com fundamento no próprio § 2º do art. 37 da CF. Mencionou-se que o Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Consignou-se a impossibilidade de se aplicar, no caso, a teoria civilista das nulidades de modo a retroagir todos os efeitos desconstitutivos dessa relação. Ressaltou-se, ainda, que a manutenção desse preceito legal ¿ art. 19-A, da Lei do FGTS ¿ como norma compatível com a Constituição consistiria, inclusive, em desestímulo aos Estados que quisessem burlar concurso público. Aludiu-se ao fato de que, se houvesse irregularidade na contratação de servidor sem concurso público, o responsável, comprovado dolo ou culpa, responderia regressivamente nos termos do art. 37 da CF. Portanto, inexistiria prejuízo para os cofres públicos. Precedentes desta câmara: apelações cíveis nº 2011.3.024412-6 e 2011.3.008591-8. A apelada , tendo seu contrato nulo de pleno direito por imperativo constitucional, devendo, por isso, ser declarado, de ofício, pelo juiz, faz jus ao recebimento, dentre outros direitos, ao depósito de FGTS do período laborado, respeitada a prescrição, e saldo de salário do mês de sua rescisão, salvo prova de pagamento, a ser exibida até liquidação de sentença no primeiro grau de jurisdição. No tocante aos juros de mora e correção monetária, também não vislumbro motivos para reforma da r. sentença , que fixou atualização por índices oficiais até a data do efetivo pagamento. Explico. Antes, relevante é delimita r que ação foi distribuída em 20/07/2010 (fl. 02 ). Consigno que, conforme assentado no REsp. 1.205.946/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pela Corte Especial do STJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, a incidência dos juros e da correção monetária havida no período anterior à vigência da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F, da Lei 9.494/97, deve seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente, em consonância ao princípio do tempus regit actum . Sendo uma norma de natureza eminentemente processual, deve ser aplicada de imediato aos processos pendentes, a partir de sua vigência. No entanto, o colendo Supremo Tribunal Federal, ao examinar a questão por meio da ADI 4.357/DF (Rel. Min. AYRES BRITTO), declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º. da Lei 11.960/09. Assim, nessa linha de entendimento da Suprema Corte, a 1ª Seção do STJ, nos autos do REsp. 1.270.439/PR, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, Rel. Min. CASTRO MEIRA, firmou o entendimento de que a partir da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º, da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas. Acresço, ainda, que os juros serão apurados a partir da citação e a correção monetária desde a data em que os pagamentos das referidas parcelas deveriam ter sido efetuados, uma vez que a correção monetária não constitui acréscimo patrimonial, porém simples manutenção do "status quo ante" , sendo mera atualização da dívida. ANTE O EXPOSTO, com base no art. 557, caput, do CPC , CONHEÇO DO REEXAME E DA APELAÇÃO, PORÉ NEGO -LHES SEGUIMENTO, por ser manifestamente improcedente e em confronto com jurisprudência dominante do STJ e STF , mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos, tudo nos moldes e limites da fundamentação lançada, que passa a integrar esse dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita. Intime-se, pessoalmente, o representante do Ministério Público na forma da lei (CPC, art. 236, § 2º), já as partes, por meio de publicação no Diário da Justiça. Proceda a Secretaria a retificação da capa e classe do presente processo, para que conste como REEXAME/APELAÇÃO. Belé m (PA), 20 de março de 2015 . EZILDA PASTANA MUTRAN Juíza Convocada / Relatora 1 1
(2015.00951473-12, Não Informado, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN - JUIZA CONVOCADA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-03-23, Publicado em 2015-03-23)Decisão
DECISÃO MONOCRÁTICA
Data do Julgamento
:
23/03/2015
Data da Publicação
:
23/03/2015
Órgão Julgador
:
2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA
Relator(a)
:
EZILDA PASTANA MUTRAN - JUIZA CONVOCADA
Número do documento
:
2015.00951473-12
Tipo de processo
:
Apelação
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