2ª Câmara Cível Isolada Agravo de Instrumento nº 2014.3.026445-2 Comarca de Belém-Pa Agravante: INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ Adv.: Simone Ferreira Lobão - Proc. Autarquica Agravado: EDILSON SILVA VASCONCELOS Adv.: Carlos Alexandre Lima de Lima e outros. Relatora: Juíza Convocada Ezilda Pastana Mutran D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pelo INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIARIA DO ESTADO DO PARÁ - IGEPREV, contra decisão interlocutória prolatada pelo douto juízo da 1ª Vara de Fazenda da Comarca de Belém que, nos autos da ação ordinária nº 0029305-47.2014.8.14.0301 deferiu o pedido de tutela antecipada para determinar que o IGEPREV promova a equiparação do abono salarial do requerente inativo, em relação aos militares da ativa (fl. 27/28v). Em suas razões arguiu as preliminares de inépcia da inicial por pedido juridicamente impossível, ilegitimidade passiva do IGEPREV e necessidade de inclusão do Estado na lide. No mérito, sustenta em síntese, a ausência de requisitos para concessão da tutela, ocorrência do perigo da irreversibilidade do provimento antecipado, violação ao artigo 1º da Lei nº 9.494/97 c/c art. 5º da Lei nº 4.348/64 e § 4º do art. 1º da Lei nº 5.021/1966, posto que a tutela concedida caracteriza inclusão em folha de pagamento. Suscita ainda, incidente de inconstitucionalidade incidental da Súmula 729 do STF, assim como dos atos normativos que instituíram o abono salarial (Decreto nº 2.219/1997, Decreto nº 2.836/1998 e Decreto nº 1.699/2005). Por fim, ressalta o caráter propter laborem do abono salarial, a ofensa ao princípio contributivo, tendo em vista que o mesmo não integra a base de cálculo para fins de contribuição previdenciária, bem como a revogação de dispositivos da Lei Complementar 039/2002, que impliquem na incorporação aos proventos de aposentadoria e a inexistência da paridade entre ativos e inativos após a EC nº 041/2003. Coube-me a relatoria do feito por distribuição (fl. ). Vieram-me conclusos os autos em 11/09/2014 (fl. 53v). É o relatório. D E C I D O. O recurso comporta julgamento imediato, na forma do art. 557 do Código de Processo Civil, passando a decidir monocraticamente. Primeiramente, passo análise das preliminares arguidas pelo agravante em exordial. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELO IGEPREV E DA NECESSIDADE DE INCLUSÃO DO ESTADO DO PARÁ NA LIDE. Primeiramente, sob o argumento de que os decretos originários do direito pleiteados, ora impugnados no recurso, seriam de lavra do Poder Executivo Estadual, bem como, que a incorporação ora pretendida traria reflexos orçamentários diretos aos interesses da administração direta, alega o IGEPREV, em suas razões recursais que o Estado do Pará, em verdade, é que seria a parte legitimada para figurar no polo passivo da presente demanda. Em análise a tal argumento, primeiramente, é relevante ressaltar que o simples fato dos decretos nº 2.219/1997 e nº 2.837/1998 terem sido de lavra do Poder Executivo Estadual, nada influi na legitimidade a ser aferida no caso concreto. Os atos em questão foram firmados dentro da competência estabelecida ao Poder Executivo na Constituição Estadual (conforme veremos adiante), irradiando, portanto, seus efeitos cogentes sobre todos os entes públicos sujeitos as suas normas e princípios, os quais, por sua vez, passam a deter dever jurídico de aplicá-lo de forma materialmente responsável e correta. Então, por mais que as normas em discussão sejam de lavra do Poder Executivo, se as consequências decorrentes da aplicação material do ato, corretamente ou não, geraram (ou são capazes de gerar) reflexos nas atribuições de competência da autarquia previdenciária ora apelante, por óbvio, esta será parte legitimada para responder à discussão travada em sede processual, inequivocamente. Considerando tal fato, e, tendo ainda em vista a disposição constante do art. 2º, I e III, lei nº 6.564/03, observa-se que o IGEPREV, em verdade, é a entidade competente para executar, coordenar e supervisionar os procedimentos operacionais de concessão dos benefícios do Regime Básico de Previdência, cabendo-lhe, ainda, processar a concessão e o pagamento dos benefícios previdenciários de que trata a Lei Complementar nº 039/02. Nestes termos, considerando que a implementação material da incorporação pretendida pelo autor, caso seu direito reste finalmente reconhecido, será de competência da entidade ora demandada, vislumbra-se, claramente, a sua legitimidade para compor o polo passivo da relação processual. Ainda, considerando que os recursos orçamentários da referida entidade, também, serão diretamente impactados pelo reconhecimento final da pretensão do agravado, é certo que esta é parte legitimada para a composição do polo passivo da presente demanda. Há muito a jurisprudência pátria já firmou o entendimento de que as autarquias, por possuírem autonomia financeira e administrativa, são partes legítimas para figurarem no polo passivo de demandas nas quais se busquem discutir atos por elas exarados. Vejamos os precedentes do STJ e deste Egrégio TJE/PA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO MANTIDA POR AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. PRETENSÃO DE REAJUSTE. GOVERNADOR E SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. As autarquias, pessoas jurídicas de direito público interno, estão entre os entes que compõem a administração descentralizada de serviços públicos típicos e funcionam na forma da lei que as instituiu. Têm patrimônio próprio e capacidade de auto-administração. 2. Como entes autônomos, não se subordinam hierarquicamente à entidade estatal. Na lição de Hely Lopes Meirelles, as autarquias não agem por delegação, mas por direito próprio; estão sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes 3. Nesta Corte, prevalece a compreensão de que, em se tratando de benefício mantido por Autarquia Previdenciária, o Estado não detém legitimidade para figurar na relação processual. Precedentes. (STJ - RMS 25.355/RJ Rel. Ministro JORGE MUSSI Órgão Julgador: QUINTA TURMA Julgado em 04/12/2008Publicação: DJe 02/02/2009) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. GOVERNADOR DO ESTADO E SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 1. O Governo do Estado e seus órgãos centralizados não possuem legitimidade para figurar no pólo passivo da ação ajuizada contra ato de cobrança de contribuição previdenciária, de atribuição do Instituto de Previdência do Estado, autarquia dotada de personalidade jurídica própria, capacidade processual, autonomia administrativa, econômica e financeira. 2. A teoria da encampação não tem aplicação nas ações ajuizadas em face de Governador e de Secretário de Estado contra ato de cobrança de contribuição previdenciária, uma vez que as autarquias previdenciárias não são hierarquizadas ao Governo Central. 3. Embargos de divergência acolhidos. (STJ - EREsp 692.840/BA Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL Julgado em 03/12/2008 Publicação: DJe 05/02/2009) PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O IGEPREV POSSUI PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, COM AUTONOMIA FINANCEIRA E ADMINISTRATIVA, DEVENDO RESPONDER EM JUÍZO PELAS QUESTÕES ATINENTES AO PAGAMENTO DOS VALORES A QUE FAZEM JUS OS INATIVOS. REJEITADA. (Nº DO PROCESSO: 201130154474, RAMO CIVEL, RECURSO/AÇÃO: Apelação / Reexame Necessário, ÓRGÃO JULGADOR: 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, COMARCA: BELÉM, PUBLICAÇÃO: Data:07/01/2013 Cad.1 Pág.262, RELATOR: GLEIDE PEREIRA DE MOURA). Nestes termos, rejeito simultaneamente a preliminar de ilegitimidade passiva e o pedido de inclusão do Estado do Pará como litisconsorte passivo na lide. DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - INÉPCIA DA INICIAL Suscita ainda o agravante, questão relativa à inépcia da inicial diante da reputada impossibilidade jurídica do pedido, fundamentando suas alegações, primeiramente, na inconstitucionalidade dos decretos nº 2.219/1997 e nº 2.837/1998, questão enfrentada no tópico seguinte, assim como, na absoluta contrariedade da pretensão autoral à legislação aplicável à espécie. Contudo, exceto no que se refere à inconstitucionalidade dos decretos nº 2.219/1997 e nº 2.837/1998, adiante solucionada, tem-se que a presente assertiva, em verdade, se confunde com o mérito da causa ora debatida. Por tal razão deixo de apreciar, neste momento, a referida preliminar, cujas razões serão apreciadas em conjunto com o mérito da causa. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO CONCERNENTE À INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA Nº 729 DO STF E DOS DECRETOS Nº 2.219/1997 E Nº 2.837/1998. O agravante suscita o incidente de inconstitucionalidade da Súmula nº 729 do STF e dos Decretos Estaduais nº 2.219/1997 e nº 2.837/1998. O Egrégio Tribunal Pleno, em sua 40ª Sessão Ordinária, realizada em 14/10/2009, firmou o posicionamento quanto ao Incidente de Inconstitucionalidade, nos autos de Agravo de Instrumento nº 20083005855-6, proposto pelo recorrente, cuja decisão publicada em 26/03/2010, se encontra assim ementada: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE ATGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VIA INCABÍVEL. 1. Incabível a arguição de incidente de inconstitucionalidade de leis ou decretos estaduais, via agravo de instrumento. 2. Indeferimento, por maioria de votos. Desta feita, seguindo o entendimento supramencionado, entendo que o incidente de inconstitucionalidade não prospera, por ser incabível na espécie. Assim, rejeito o incidente nos termos do art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Solucionadas as questões preliminares e prejudiciais, portanto, passemos à análise do mérito da causa, propriamente dito. MÉRITO Em síntese, insurge-se o agravante contra a decisão de 1º grau que deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando a imediata equiparação do abono salarial do agravado em relação aos militares da ativa, alegando que a verba em questão não possui natureza remuneratória, sendo concedida de forma transitória e propter laborem, e que, por isso, não integraria os vencimentos básicos com fins de servir de base de cálculo para outras vantagens. Sabe-se que em sede de agravo de instrumento a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão agravada, in casu, a que concedeu a tutela antecipada. Logo, a presente análise restringe-se a presença, ou não, dos requisitos aptos a ensejarem a concessão da tutela antecipada do pleito excepcional, e não o mérito da ação. Em relação ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, entendo que sua presença é inequívoca, por tratar-se de verba alimentar, que em não sendo concedida, quando devida, certamente acarreta prejuízo ao sustento familiar. Contudo, em relação à verossimilhança do direito alegado, necessária se faz uma análise mais detida. O cerne da questão está em decidir a respeito da incorporação do abono salarial, concedido aos policiais militares da ativa, aos proventos de inatividade, de forma a esclarecer a natureza transitória, ou não, da parcela instituída pelo Decreto Estadual nº 2.219/1997, alterado pelo Decreto Estadual nº 2.836/1998. O art. 1º do Decreto nº 2.219/1997, vem dar norte a questão: Art. 1. fica concedido abono, em caráter emergencial, aos policiais civil, militares e bombeiros, em atividade, pertencentes aos quadros da Polícia Militar do Estado, Polícia Civil e Corpo de Bombeiros Militares, consoante o abaixo especificado: (...) Posteriormente, este abono foi prorrogado pelo Decreto nº 2.836/1998, que por sua vez dispõe: Art. 2º. O abono salarial de que trata este Decreto não constitui parcela integrante da remuneração e não será incorporado, para nenhum efeito legal, ao vencimento ou proventos do servidor. Com efeito, da análise dos Decretos retromencionados, verifica-se que o abono salarial percebido pelos policiais na atividade, não constitui parcela integrante da sua remuneração e, portanto, é insuscetível de incorporação por seu caráter transitório e emergencial. Quanto ao tema, o Superior Tribunal de Justiça diante de inúmeros processos oriundos de nosso Estado, em sucessivas decisões, tem enfatizado o entendimento de que o abono em questão, não pode ser incorporado aos proventos de aposentadoria. Vejamos: SEGURANÇA - PERITOS POLICIAIS - ABONO CONCEDIDO PELOS DECRETOS NºS 2.219/97 E 2.836/98 - INCORPORAÇÃO AO VENCIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - CARÁTER TRANSITÓRIO. 1 - O abono salarial previsto no Decreto nº 2.219/97, alterado pelo Decreto nº 2.836/98, não pode ser incorporado aos vencimentos básicos dos recorrentes, porquanto tem caráter transitório. 2 - Precedente (ROMS nº 15.066/PA). 3 - Recurso conhecido, porém, desprovido. (RMS 13.072/PA, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2003, DJ 13/10/2003, p. 377). RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAIS CIVIS ESTADUAIS. "ABONO". DECRETOS NºS 2219/97 E 2836/98. INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Ainda que se possa considerar inadequado o termo utilizado pela autoridade coatora para conferir a vantagem almejada, o fato é que ela tem natureza transitória, incompatível com a pretensão dos impetrantes no sentido de sua incorporação aos vencimentos. Ausência de direito líquido e certo. Recurso desprovido. (RMS 15066/PA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2003, DJ 07/04/2003, p. 300). RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO PARÁ. APOSENTADORIA. SUPRESSÃO DO ABONO REMUNERATÓRIO DA COMPOSIÇÃO DE SEUS PROVENTOS. DESCABIMENTO DA INCORPORAÇÃO. CARÁTER TRANSITÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. 1. De acordo com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, o abono salarial instituído pelo Decreto estadual n. 2.219/1997, em razão de seu caráter transitório e emergencial, não pode ser incorporado aos proventos de aposentadoria. Precedentes. 2. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega seguimento. (STJ - RMS Nº 29.461 PA- RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃ O REIS JÚNIOR julgado 21/11/2013). ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ABONO. DECRETO ESTADUAL Nº 2.219/97. CARÁTER TRANSITÓRIO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. (RMS Nº 26.422 - PA (2008/0043692-0) RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE Julgado 01/02/2012). Nesse mesmo sentido, as seguintes decisões: RMS n. 26.664/PA, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 9/11/2011; RMS n. 11.928/PA, Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 28/05/2008, e RMS n. 22.384/PA, Ministro Gilson Dipp, DJ 27/04/2007 Este Egrégio Tribunal, acompanhando o entendimento do STJ, vem decidindo: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE INCORPORAÇÃO DE ABONO SALARIAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES REJEITADAS. ABONO SALARIAL. GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO. NATUREZA TRANSITÓRIA. POSSIBILIDADE DE RETIRADA A QUALQUER MOMENTO. INCORPORAÇÃO DO ABONO AO VENCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECRETO Nº 2836/98. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE. (APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRO Órgão Julgador:4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Relator:RICARDO FERREIRA NUNES, Data de Julgamento:04/08/2014, Data de Publicação:06/08/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE INCABÍVEL. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E ILEGITIMIDADE. REJEITADAS. TUTELA ANTECIPADA. MILITAR. RESERVA REMUNERADA. INCORPORAÇÃO DE ABONO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. VERBA DE CARÁTER TRANSITÓRIO. 1 O Egrégio Tribunal Pleno, em sua 40ª Sessão ordinária, realizada em 14/10/2009, firmou posicionamento de que é incabível o incidente de inconstitucionalidade em sede de agravo de instrumento. 2 O pedido do autor/agravado se embasa em norma vigente, doutrina e jurisprudência. Pedido perfeitamente possível, sem óbice no ordenamento jurídico. Portanto, o pedido é juridicamente possível. 3 - O abono instituído pelo Decreto 2.219/97, possui caráter transitório e emergencial. Portanto, o abono salarial é vantagem pecuniária de caráter transitório, concedida exclusivamente aos policiais em atividade. 4- Estando o militar na reserva, deixa de fazer jus ao referido abono. Recurso Conhecido e Provido. Nº DO ACORDÃO: 138341 PROCESSO: 201430123880 RAMO: CIVEL RECURSO/AÇÃO: Agravo de Instrumento ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADACOMARCA: BELÉM - FÓRUM CIVEL PUBLICAÇÃO: Data:26/09/2014 RELATOR: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. ABONO SALARIAL. MILITARES. DIREITO TRANSITÓRIO. SEM PROVAS DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. DECISÃO UNÂNIME I. Decisão monocrática: abono salarial possui natureza transitória; sem prova de direito líquido e certo, deve a segurança ser denegada; II. Embargos de declaração como agravo interno. Princípio da fungibilidade; III. Manutenção da decisão monocrática. Agravo interno improvido. Decisão unânime. (201230028040, 127783, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 12/12/2013, Publicado em 16/12/2013). Deste modo, a luz da legislação e da jurisprudência pertinentes, verifica-se a ausência de um dos requisitos autorizadores à concessão da tutela antecipada, qual seja, a plausibilidade da existência do direito alegado, vez que, tratando-se o abono de vantagem pecuniária de caráter não permanente, concedido exclusivamente aos policiais em atividade, inviável se torna sua incorporação aos proventos da aposentadoria, aparentemente não fazendo jus o agravado, vez que foi transferido para reserva, conforme Portaria às fls. 44, dos autos, o que de toda forma, ainda deve ser verificado com a devida cautela na instância originária. ANTE O EXPOSTO, COM BASE NO ART. 557, §1º-A, DO CPC, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão vergastada, tudo nos moldes e limites da fundamentação lançada. P.R.I. Belém (Pa), 07 de outubro de 2014. Juíza Convocada EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora (2014.04625982-02, Não Informado, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN - JUIZA CONVOCADA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2014-10-09, Publicado em 2014-10-09)