3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 20133020767-7 AGRAVANTE: SÍNTESE ENGENHARIA LTDA AGRAVADA: AMAZON LOGISTICS LTDA RELATORA: DESª. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA EM MAIS DE TRÊS ANOS. EDIFÍCIO SÍNTESE PLAZA. UNIDADES IMOBILIÁRIAS Nº, 1101, 1102, 1103, 1104, 1105, 1105, 1106, 1107 e 1108. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. TERMOS ADITIVOS. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO DOS ALUGUEIS. INADIMPLÊNCIA DA AGRAVADA NÃO RECONHECIDA. EXCESSÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. VALOR FIXADO EM ALUGUEL DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. AGRAVO DE INTRUMENTO, NEGADO SEGUIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto por SÍNTESE ENGENHARIA LTDA, contra decisão do MM. Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca da Capital que deferiu pedido liminar, para que o agravante pague ao agravado, a título de danos materiais, o montante de R$4.576,12 (quatro mil, quinhentos e setenta e seis reais e doze centavos), retroativamente a abril de 2011. O agravante sustenta, em suma, que a decisão recorrida tomou por base premissas equivocadas, na medida em que, apesar de o agravado sustentar em sua petição inicial que adimpliu em dia suas obrigações contratuais, houve a celebração de 02 (dois) termos aditivos ao pacto inicialmente celebrado, em razão da inadimplência do agravado. Aduz, ainda, que, no bojo do 2º Termo aditivo, fixou-se nova data para entrega do empreendimento, qual seja, 30/10/2013. Conclui que não estariam presentes os pressupostos para a concessão da antecipação de tutela, motivo pelo qual requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento e que, ao final, lhe seja dado provimento para o fim de anular a decisão recorrida. Formula pedido subsidiário para que, acaso não seja acolhido o pedido de anulação da decisão agravada, determine-se a compensação dos valores devidos pelas partes, anulando-se tão somente a imposição de multa pelo juízo de piso. Às fls. 336/338, concedi o efeito suspensivo para suspender a eficácia da decisão recorrida até o julgamento final do presente recurso. Em contrarrazões a Agravada defende a abusividade das prorrogações do prazo de entrega da obra, pois o pacto foi celebrado em 04/09/2006, com previsão de entrega para 30 de setembro de 2010, portanto, as prorrogações se deram quando já havia esgotado o prazo original, estendendo abusivamente o prazo para 30 de outubro de 2013. Insiste que o Recorrido vinha pagando regularmente suas obrigações, razão que a falta de pagamento após o descumprimento da obrigação da Agravante não é suficiente para afastar a responsabilidade do Agravado. Traz julgados sobre o tema. Encerra, combatendo o pedido de compensação dos alugueis no saldo devedor, pois a medida é destinada a reparar os prejuízos atuais suportados pela Agravada. É breve o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso, entretanto, não merece prosperar a pretensão recursal. DA ABUSIVIDADE CONTRAUAL De acordo com as disposições do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor ("As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor") para interpretar-se que o prazo de tolerância do parágrafo único da cláusula VI, do contrato de promessa de compra e venda (fls. 70, 82, 94, 106, 119, 131, 143 e 154) deveria ter sido destinado apenas ao acabamento, aos preparativos finais para a entrega do imóvel, isto é, para obras de arremate. Tal cláusula não pode se traduzir em uma prorrogação do prazo de entrega do imóvel, pois apenas autoriza no caso a construtora a realizar obras de arremate. Assim, o prazo de tolerância, não parece ser destinado a arremates da obra, mas sim uma forma de colocar o consumidor em desvantagem excessiva, atribuindo à construtora uma prorrogação de prazo extremamente alongada e fora das margens do razoável. Ao ver deste juízo, a referida cláusula serve para que a construtora possa vender seus imóveis aos consumidores prometendo uma vantagem inexistente, qual seja, um prazo curto para entrega da obra, e ao mesmo tempo tenha um respaldo contratual de que seus atrasos não irão ser punidos. Diz-se isso, porque ao oferecer no mercado o imóvel, a ré comprometeu-se a entregar os apartamentos em setembro de 2010, contudo, garantida por uma outra cláusula contratual (termos aditivos), estende este prazo de forma velada, desrespeitando o consumidor. Se queria ter um prazo maior, deveria a construtora ter estabelecido outra data de entrega, violando o art. 51, inciso I, do CDC. Vejamos: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; Entendo que tal cláusula contratual coloca a consumidora, ora Autora, em desvantagem excessiva perante a construtora ré, devendo, assim, os preceitos contratuais nela inclusos serem declarados nulos. Neste sentido, confira-se ementa que se transcreve da 2ª. Câm. Cível do TJ/MG, no julgamento da apelação Cível n. 1.0024.04.506712/001 (1), Rel. Des. Tarcísio Martins da Costa, 2ª. Câmara Cível do TJ/MG, pub em 07/09/2006, in verbis: "AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FORÇA MAIOR. NÃO-COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA. PENA CONVENCIONAL. Ao alegar a ocorrência de força maior como fato impeditivo da entrega do imóvel, a empresa construtora atrai para si o ônus da prova, segundo os ditames do art. 333, II, do CPC. Assim, não havendo nos autos indícios ou evidências das aventadas intempéries e deslizamentos, limitando-se a recorrente ao terreno frágil das meras alegações, deverá responder pela restituição integral dos valores recebidos, sem direito de retenção, a qualquer título. Estando prevista pena convencional para hipótese de inadimplemento da promitente-vendedora e tendo esta a função de pré-estabelecer perdas e danos no caso de inadimplemento, não há se cogitar de ressarcimento, por despesas de aluguel de outro imóvel, em razão do atraso na entrega da obra" Por tais razões, reconheço inaplicável a tolerância prevista no contrato como prorrogação do prazo de entrega do imóvel, por estar em desacordo com o art. 30, 51, incisos I, IV, IX, XV, do Código de Defesa do Consumidor. DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA AGRAVADA No caso em apreço, constato que a Agravante se comprometeu a construção do empreendimento Sínteses Plaza, localizado na Av. Senador Lemos, 791, Umarizal, nesta Capital e entregar à Agravada as unidades imobiliárias nº 1101, 1102, 1103, 1104, 1105, 1106, 1107 e 1108, originalmente em 30/09/2010, e por meio de termos aditivos em 30 de outubro de 2013, consoante a documentação de fls. 162. Com relação aos atrasos nos pagamento das obrigações estas são reconhecidas e comprovadas pela documentação de fls. 163/173. Contudo, os atrasos se referem ao período após o atraso da construtora na entrega da obra, não havendo de se reconhecer a mora da Agravada. Digo isso porque, o não cumprimento da oferta ostensivamente divulgada pelos meios de comunicação suspende a exigibilidade das parcelas vencidas após setembro de 2010, pois a regra do art. 476, do CC estabelece que nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. DA TUTELA ANTICAPADA PARA O CUSTEIO DOS ALUGUEIS. Sabe-se que a tese de que o dano material só é devido quando há comprovação de que o consumidor efetivamente paga alugueres está superada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Atualmente, o entendimento que prevalece, tanto nos Tribunais estaduais quanto no STJ, é o de que o dano material na modalidade lucros cessantes é presumido em casos semelhantes ao presente. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL VENDA E COMPRA - IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES PRESUNÇÃO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PREENCHIDOS OS REQUISITOS CABIMENTO RECURSO IMPROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. II - Não merece reproche a decisão que antecipou os efeitos da tutela, uma vez preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC III - Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (AI n. 201230011954, 1ª Câmara Cível Isolada, rel. Des. Leonardo de Noronha Tavares, Data:18/04/2012data:18/04/2012). AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. 2.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, Dje 24/02/2012). Diante disto, firmo o meu entendimento no sentido de que os danos materiais emergem não só do direito ao ressarcimento pelos valores pagos, bem como o autor poderia ter usufruído caso o contrato tivesse sido cumprido, ou seja, os frutos com aluguéis que o imóvel poderia render caso tivesse sido entregue no prazo do contrato, conforme entendimento do STJ, cujo aresto transcrevo a seguir: COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. 2.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012) PROCESSUAL. ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. INTERPOSIÇÃO. AGRAVO INTERNO. APRECIAÇÃO. COLEGIADO. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. QUITAÇÃO PARCIAL. PROPORCIONALIDADE. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INEXISTÊNCIA. I - A competência para julgar embargos de declaração opostos a acórdão é do colegiado que o proferiu. Contudo, se, por meio do agravo interno, a impugnação acabou sendo apreciada pelo órgão competente, não ocorre prejuízo à parte, razão pela qual não se declara a existência de nulidade. Precedentes. II - A argüição de afronta ao artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, deve indicar os pontos considerados omissos e contraditórios, não sendo suficiente a alegação genérica, sob pena de aplicação do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. III - Conforme entendimento desta Corte, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Não há falar, pois, em enriquecimento sem causa. Recurso não conhecido, com ressalva quanto à terminologia. (REsp 808.446/RJ, Rel. Min. Castro Filho, DJ 23/10/2006). REGIMENTAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES. - Não entregue pela vendedora o imóvel residencial na data contratualmente ajustada, o comprador faz jus ao recebimento, a título de lucros cessantes, dos aluguéis que poderia ter recebido e se viu privado pelo atraso. (AgRg no Ag 692543/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2007, DJ 27/08/2007, p. 223) Seguindo o mesmo entendimento, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: REsp 1.121.214/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), DJe 26/04/2010; REsp 865417/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01/12/2009; Ag 897.922/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 01/08/2007. E dos Tribunais Pátrios: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS DE UM IMÓVEL SEMELHANTE AO ADQUIRIDO PELOS AGRAVANTES, EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA, NO VALOR DE 0,5% DO VALOR DO BEM - PRESENÇA PARCIAL DOS REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC - DEFERIMENTO, SOMENTE EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS, NO IMPORTE DE 0,5% SOBRE O VALOR RECONHECIDAMENTE PAGO PELOS RECORRENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Nos termos do art. 273, do CPC, o juiz poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela, desde que, diante de prova inequívoca dos fatos, se convença da verossimilhança das alegações dos agravantes, estando presente o fundado receio de dano grave ou de difícil reparação. - Os agravantes se desincumbiram parcialmente do ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, através de prova inequívoca, a fim de que a agravada seja compelida a pagar multa, a título de indenização e aluguel mensal no percentual de 0,5% sobre o valor atual do imóvel que eles adquiriram (R$ 451.500,00), desde a data prevista no contrato para a sua entrega. Os recorrentes trouxeram aos autos: prova da quitação integral das parcelas do contrato de promessa de compra e venda (f. 27, TJ); quadro de resumo da avença, dando conta de que o prazo que a agravada teria para entregar o bem, era até 30.01.2011(f. 28, TJ), prorrogável por mais 120 dias (f. 29, TJ), tendo havido o esgotamento deste último período, sem que a obra estivesse pronta (f. 49-53, TJ). - Contudo, ao contrário do que pretendem os agravantes, entendo que o valor do aluguel não é de 0,5% sobre o preço atual do imóvel, mas, 0,5% sobre o valor quitado pelos agravantes, nos termos do § 2º, da cláusula 16ª da avença (f. 30, TJ). Como o valor quitado era de R$ 184.425,37, em 19.07.2010 (f. 27, TJ), que, atualizado monetariamente pelo índice da CGJ, alcança R$ 201.469,83, a multa, a título de indenização e aluguel mensal é de R$ 1.0 07,35 e, não, R$ 2.258,50. - Agravo parcialmente provido. (TJMG, Agravo de Instrumento Cv 1.0024.11.210656-2/001, Rel. Des.(a) Eduardo Mariné da Cunha, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/05/2012, publicação da súmula em 22/05/2012) Neste sentido, entendo cabível o ressarcimento do demandante/agravada pelo que deixou de auferir, caso o imóvel tivesse sido construído e entregue no prazo do contrato; seja com a dispensa do pagamento do aluguel de outro imóvel, ou com a possibilidade de obter renda com o aluguel do próprio imóvel objeto do contrato de compra e venda. Portanto, considerando cada unidade imobiliária possuía à época da celebração do pacto o valor de mercado de R$ 138.871,02 (cento e trinta e oito mil oitocentos e setenta e um reais e dois centavos), há necessidade da reparação material dos lucros cessantes que naturalmente advém deste tipo de relação negocial, no montante de 0,5% sobre o valor do imóvel devidamente atualizado, ou seja, R$ 694,35 (seiscentos e noventa e quatro reais trinta e cinco centavos). E o magistrado de primeiro grau fixou em R$ 4.576,12 (quatro mil quinhentos e setenta e seis reais e doze centavos), ou seja, R$ 572,01 (quinhentos e setenta e dois reais e um centavos), por unidade, portanto, aquém do entendimento firmado por esta câmara. Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. ABUSIVIDADE. DESCABIMENTO DO PEDIDO ATINENTE À DEVOLUÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETARIA PELO INCC. APLICABILIDADE DA MULTA CONTRATUAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR. 1. A cláusula de tolerância de 180 dias sem motivação para sua justificação, coloca o consumidor, em desvantagem excessiva, devendo, assim, os preceitos contratuais nela inclusos serem declarados nulos. 2. O simples inadimplemento por parte da fornecedora de produtos e serviços de construção civil no tocante à entrega do imóvel na data aprazada, sem justo motivo, já gera dever de pagar lucros cessantes correspondentes aos valores a que o consumidor poderia auferir com o aluguel do imóvel não recebido. 3. Portanto, há necessidade da reparação material dos lucros cessantes que naturalmente advém deste tipo de relação negocial, no montante de 1,0% mensal sobre o valor do imóvel devidamente atualizado (fls. 21), ou seja, R$ 1.747,35 (mil setecentos e quarenta e sete reais e trinta e cinco centavos), a partir de junho de 2011 até que haja a entrega do imóvel e a emissão na posse do Autor. 4. O atraso injustificado na entrega da obra incorre em prejuízos in re ipsa em face das circunstâncias do caso concreto. Evidenciada a ilicitude do ato praticado pela parte ré, inconteste o seu dever de indenizar. Danos morais providos. 5. Como sabido, havendo intermediação de corretor para aquisição de imóvel, devido pagamento de parcela a título de comissão de corretagem. 6. A correção monetária pelo INCC, conforme contratado, é devida, mesmo no período da mora da construtora por se tratar de mera atualização da moeda. 7. Considerando o dano suportado pelo Apelante é a reparação por dano moral configurada in re ipsa, em face das circunstâncias do caso concreto, a situação sócio-financeira das partes e a reprovabilidade da atuação da demandada, tenho que a importância de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) é suficiente para reparar o dano imaterial experimentado pelo Apelante e, igualmente, reprovar a conduta irregular atribuível à construtora ré. 8. Quanto aos juros de mora, em se tratando de responsabilidade contratual, devem incidir a partir da citação, ou seja, 29/03/2012 (fls. 40-verso), nos termos do art. 405 do Código Civil. 9. Quanto a correção monetária, deverá incidir a partir do arbitramento, com fundamento no súmula n.º 362 do STJ, aplicando-se o INPC, (REsp 140.958/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 30.8.1999), com fundamento no art. 4º da Lei 8.177/91. 10. Finalmente, tendo em vista que a comissão de corretagem foi aceita e paga em apartado, não se verifica qualquer ilegalidade na cobrança de tal serviço. Além disso, se a intermediação e o resultado foram obtidos, não há como ser afastada a remuneração pela corretagem. Improcedente, portanto, a devolução em dobro da comissão paga a título de corretagem. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (201330211884, 136502, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 31/07/2014, Publicado em 06/08/2014) Ante o exposto, conheço do presente recurso e NEGO-LHE SEGUIMENTO a fim de manter a decisão agravada, tudo em conformidade com o art. 557, caput, do CPC. Oficie-se ao Juízo de primeira instância, encaminhando cópia desta decisão. À Secretaria para as devidas providências. Belém, 14 de novembro de 2014. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE Desembargadora Relatora (2014.04657756-31, Não Informado, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2014-12-05, Publicado em 2014-12-05)