SECRETARIA DA 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 2013.3.001742-2 AGRAVANTE: Instituto de Gestão previdenciária do Estado do Pará - IGEPREV PROCURADOR: Adriana Moreira Rocha Bohadana AGRAVADO: Rosana Lopes Monteiro ADVOGADO: Patrícia Mary de Araújo Jasse RELATORA: HELENA PERCILA DE AZEVEDO DORNELLES DECISAO MONOCRATICA Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO (fls. 02-38) interposto pelo Instituto de Gestao Previdenciaria do Estado do Para contra r. decisao (fls. 83) proferida pelo MM. Juiz da 1a Vara da Fazenda de Belem que, nos autos da Acao Ordinaria Processo n.o 00315059520128140301 interposto por Rosana Lopes Monteiro em face do agravante, deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando que o IGEPREV fizesse imediata inclusao nos proventos da agravada do abono salarial correspondente aos militares da ativa em grau hierarquicamente superior ao da graduacao daquela em que ocorreu sua aposentadoria. O agravante alega, em sede de preliminar, a inepcia da inicial e a ilegitimidade passiva do IGEPREV, com a consequente inclusao do Estado do Para na lide ma qualidade de litisconsorte passivo necessario. No merito, o agravante insurge-se alegando, em resumo, que nao deve prevalecer a concessao da liminar pelos seguintes motivos: a) o carater transitorio do abono salarial; b) a ausencia de requisitos para a concessao da liminar; c) a ausencia de fumus boni iuris; d) a impossibilidade legal do deferimento da tutela antecipada, e) e inconstitucionalidade e ilegalidade da Sumula no 729 do STF. Traz como pedido a atribuicao de efeito suspensivo ao presente recurso e, no merito, seu conhecimento e provimento no sentido de cacar a decisao que concedeu a tutela antecipada. E o sucinto e necessario relatorio. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheco do recurso e passo a analisa-lo. Considerando a existencia de preliminares ventiladas pela parte agravante, passo a aprecia-las. Alega o agravante, como preliminar, a inepcia da inicial, por formular pedido juridicamente impossivel a medida em que requer incorporacao de parcela de natureza transitoria. Contudo, entendo que o cerne da questao meritoria gira em torno da transitoriedade ou perpetuacao do abono salarial, razao pela qual, transfiro a analise desta preliminar para quando do julgamento do nucleo meritorio. Alega o agravante, ainda como preliminar, a ilegitimidade passiva do IGEPREV, por ter sido instituto criado e concedido pelo Estado do Para. Em verdade nao ha como ser acolhida tal preliminar. O IGEPREV e autarquia estadual, criada pela Lei Complementar Estadual no 39/2002, pertencente a administracao indireta, com autonomia administrativa e responsavel pela gestao dos pagamentos previdenciarios na esfera estadual. Tratando-se, portanto, de demanda em que se discute a incorporacao de parcela dos vencimentos aos proventos de servidor ja na inatividade, nao resta duvida ser o Instituto de Gestao Previdenciaria do Estado do Para legitimo para compor o polo passivo da lide. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do IGEPREV. Rejeitadas as arguicoes preliminares, passo a analise do merito. Com relacao a argumentacao de inconstitucionalidade da Sumula n. 729 do STF, e sabido nao caber tal arguicao com relacao as sumulas de jurisprudencia, pois as sumulas nao possuem carater normativo, razao pela qual rejeito a arguicao de inconstitucionalidade. Assim dispoe a sumula no 729 do STF: Súmula nº 729: A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de Natureza previdenciária. Neste sentido, convem expor a decisao deste Egregio Tribunal de Justica: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITARES. ABONO SALARIAL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, NECESSIDADE DE O ESTADO DO PARÁ COMPOR A LIDE NA QUALIDADE DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO, DECADÊNCIA. REJEITADAS. INCIDENTES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MÉRITO. EQUIPARAÇÃO ENTRE ATIVOS E INATIVOS. POSSIBILIDADE. 1. Incidente de Inconstitucionalidade da Súmula n.º 729 do STF: É sabido que o controle de constitucionalidade incide somente sobre lei ou ato normativo, jamais sobre súmulas dos tribunais pátrios, posto que estas não possuem caráter normativo. Assim, a análise de sua constitucionalidade é inadmissível, mesmo que por via de exceção. 2. Incidente de Inconstitucionalidade dos Decretos Estaduais de n.ºs 2.219/1997 e 2.837/1998: rejeitado de acordo com decisão, por maioria, dos membros do Tribunal Pleno, a quando do julgamento do processo nº 2008.3.005855-6, por ser incabível em sede de Agravo de Instrumento. Ressalva do ponto de vista particular deste Relator, que entende ser o mesmo cabível, bem como os Decretos constitucionais, por ser o abono previsto em lei específica. 3. A EC 41/03, em seu Art. 7º, conservou o direito à paridade àqueles servidores já aposentados na data de sua publicação. Assim, nada mudou para aqueles servidores inativos e pensionistas que adquiriram esta condição antes de 31.12.03, data da publicação da EC 41/03. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº ACÓRDÃO: 89734 Nº PROCESSO: 200930055410, RELATOR: CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, DATA DO JULGAMENTO: 12/08/2010 DATA DE PUBLICAÇÃO: 13/08/2010) Inicialmente, e preciso delinear o nao cabimento da incidencia do art. 2o-B da Lei Federal 9.494/97, por forca da Sumula 729 do STF que especificou, em ambito sumular, a decisao liminar proferida na acao declaratoria de constitucionalidade no. 04, direcionada especificamente as questoes previdenciarias. Dispoe o art. 2-B da supracitada lei: Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. Quanto ao acerto da decisao Ѓga quoЃh em conceder liminarmente o pagamento ao agravado do abono salarial integrante da remuneracao dos servidores da ativa, ha duas situacoes distintas a serem consideradas, uma, na qual o abono salarial efetivamente tem o carater Ѓgpropter laboremЃh sendo concedido em razao do efetivo exercicio da atividade funcional e, outra, totalmente desconectada com a situacao anteriormente descrita e que se corporifica num desvio de finalidade do referido abono, onde este e concedido como um meio encontrado pelo Poder Publico para outorgar reajuste salarial ou uma forma de compensacao das perdas assimiladas pela categoria e para promover melhorias salariais, diminuindo as desigualdades existentes entre determinadas categorias funcionais. A natureza juridica do abono salarial concedido aos servidores publicos estaduais evidencia se tratar de forma indireta de recomposicao salarial ou melhoria das condicoes retributivas do Estado para com os seus servidores, logo, em sendo concedida de forma generica, afasta o carater Ѓgpropter laboremЃh. O direito do agravado esta amparado nos arts. 40, ЃЃ 4o e 17 da Constituicao Federal, art. 33, Ѓ4o, da Constituicao Estadual e Decretos Estaduais no. 2.836/98 e 2.838/98, que autorizam a incorporacao do abono salarial aos servidores inativos ante a determinacao legal de equiparacao entre os inativos e os ativos. Assim dispoe os artigos citados da CF/88: Art. 17 - É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: (L-009.096-1995 - Regulamentaçãohttp://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1995-009096-pp/pp__001a007.htm) I - caráter nacional; II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física O abono salarial e concedido, de regra, por via legislativa e em carater generico, a todos os servidores, com o intuito de atribuir aumentos nos vencimentos, induzindo ao entendimento de nao ser transitorio, mas uma forma excepcional de adiantamentos de aumentos para, como ja mencionado, promover a recomposicao salarial. Os proprios Decretos Estaduais de no. 2836/98, 2837/98 e 2838/98 sao claros ao explicarem nas suas ementas que visam conceder abono salarial aos servidores publicos estaduais como meio de compensar a impossibilidade de concessao de reajuste salarial e diminuir as desigualdades existentes entre determinadas categorias profissionais, como a seguir transcrevo-os: DECRETO N° 2.836, DE 25 DE MAIO DE 1998 O GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, usando das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 135, inciso V da Constituição Estadual, e Considerando as limitações legais e financeiras do Estado para conceder reajustes reais de salário a todos os servidores públicos estaduais; Considerando que o reajuste do salário mínimo acentuou distorções salariais entre diversas categorias funcionais; Considerando fundamentalmente a necessidade de promover melhorias salariais e diminuir as desigualdades existentes entre determinadas categorias funcionais, DECRETA: Art. 1° - Fica alterado o valor do abono salarial dos policiais civis, militares e bombeiros militares, em atividade, pertencentes aos quadros da polícia Militar do estado, polícia Civil e Corpo de Bombeiros Militar, concedido através do Decreto n° 2.209, de 03 de julho de 1997, na forma da tabela anexa a este Decreto. Art. 2° - O abono salarial de que trata este Decreto não constitui parcela integrante da remuneração e não será incorporado, para nenhum efeito legal, ao vencimento ou proventos do servidor. Art. 3° - Os recursos destinados ao custeio das despesas com o pagamento do abono serão provenientes do Tesouro Estadual. Art. 4° - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1° de maio de 1998. Art. 5° - Fica revogado o Decreto n° 2.209, de 03 de julho de 1997.. PALÁCIO DO GOVERNO, 25 DE MAIO DE 1998. ALMIR GABRIEL Governador do Estado DECRETO N° 2.837, DE 25 DE MAIO DE 1998 O GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, usando das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 135, inciso V da Constituição Estadual, e Considerando as limitações legais e financeiras do Estado para conceder reajustes reais de salário a todos os servidores públicos estaduais; Considerando a necessidade de promover melhorias nos proventos dos servidores aposentados da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações, DECRETA: Art. 1° - Fica concedido aos servidores aposentados da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações abono salarial, de acordo com os valores estabelecidos nas tabelas anexas a este Decreto. Parágrafo único - Não farão jus ao abono salarial os servidores aposentados nos cargos de Procurador do Estado e Consultor Jurídico, e os aposentados pela Secretaria de Estado da Fazenda. Art. 2° - O abono salarial de que trata este Decreto não constitui parcela integrante da remuneração e não será incorporado, para nenhum efeito legal, aos proventos do servidor. Art. 3° - Os recursos destinados ao custeio das despesas com o pagamento do abono serão provenientes do Tesouro Estadual. Art. 4° - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1° de maio de 1998. Art. 5° - Revogam-se as disposições em contrário. PALÁCIO DO GOVERNO, 25 DE MAIO DE 1998. ALMIR GABRIEL Governador do Estado DECRETO N° 2.838, DE 25 DE MAIO DE 1998 O GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, usando das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 135, inciso V da Constituição Estadual, e Considerando as limitações legais e financeiras do Estado para conceder reajustes reais de salário a todos os servidores públicos estaduais; Considerando fundamentalmente a necessidade de promover melhorias nos proventos dos servidores aposentados das polícias Civil e Militar e do Corpo de Bombeiros Militar DECRETA: Art. 1° - Fica concedido aos servidores aposentados das polícias Civil e Militar e do Corpo de Bombeiros Militar abono salarial no valor de R$ 100,00 (cem reais), na forma da tabela anexa a este Decreto. Art. 2° - O abono salarial de que trata este Decreto não constitui parcela integrante da remuneração e não será incorporado, para nenhum efeito legal, aos proventos do servidor. Art. 3° - Os recursos destinados ao custeio das despesas com o pagamento do abono serão provenientes do Tesouro Estadual. Art. 4° - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1° de maio de 1998. PALÁCIO DO GOVERNO, 25 DE MAIO DE 1998. ALMIR GABRIEL Governador do Estado Enfatizo, ainda, que os Decretos Legislativos n. 2.837/98 e 2.838/98 especificamente concederam aos servidores aposentados da Administracao Direta, das Autarquias e das Fundacoes o abono salarial. Em relacao a concessao da tutela antecipada, convem ressaltar que em sede de agravo de instrumento somente devem ser analisadas as presencas do fumaca do bom direito e do perigo da demora, e tais requisitos foram vislumbrados na decisao do juizo Ѓga quoЃh. Em relacao ao perigo da demora, observa-se que o mesmo resta demonstrado, considerando a natureza alimentar do abono, cuja sua nao concessao causara prejuizo ao proprio sustento do agravado e de sua familia. No que tange a fumaca do bom direito, observa-se que o litigio dos autos consiste no reconhecimento do carater transitorio e sua consequente extensao, ou nao, aos Policiais Militares Estaduais Inativos, isto e, transferidos para a reserva remunerada, do pagamento do abono salarial inserido pelo Decreto nЃ‹ 2.219/97, posteriormente alterado pelo Decreto estadual nЃ‹ 2.836/98, conforme transcritos a seguir: O art. 1º, do Decreto nº. 2.219/97. Art. 1°. Fica concedido abono, em caráter emergencial, aos policiais civis, militares e bombeiros militares, em atividade, pertencentes aos quadros da Polícia Militar do Estado, Policia Civil e Corpo de Bombeiro Militar, consoante o abaixo especificado: (...) omissis. Art. 1º do Decreto 2.836/98. Art. 1º. Fica alterado o valor do abono salarial dos policiais civis, militares e bombeiros militares, em atividade, pertencentes aos quadros da Polícia Militar do estado, Polícia Civil e Corpo de Bombeiros Militar, concedido através do Decreto 2.209, de 03 de julho de 1997, na forma da tabela anexa a este Decreto. Pela leitura dos dispositivos, percebe-se que o abono e concedido em carater emergencial, porem tal redacao nao certifica a transitoriedade da parcela, isto porque, foi outorgado de maneira generalizada aos integrantes das categorias referidas, sem especificar se a vantagem decorre da funcao exercida, ou mesmo em razao do trabalho laborado. E defendida, pelo ora recorrente, a tese de que o abono tratado nestes autos possui carater transitorio, portanto, nao incorpora aos vencimentos dos servidores ativos e inativos. Para resolver tal questao, necessario se faz a analise do art. 7o da Emenda Constitucional no. 41/2003, que alterou o Ѓ 8o do art. 40 da Constituicao Federal, senao vejamos: Art. 7º - Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões de seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Compreende-se de tal dispositivo, que a EC no. 41/2003 conservou o direito a paridade somente aos servidores ja aposentados na data de sua publicacao, ou seja, nada mudou para os servidores inativos e pensionistas que adquiriram esta condicao antes de 31/12/2003, data da publicacao da referida emenda. No presente caso, o ora recorrido, por intermedio da Portaria no. 1830 de 23 de Setembro de 2003 (fl. 57), foi transferido para a reserva remunerada, fato que demonstra de forma cristalina que o agravado foi transferido para a reserva sob as regras vigentes ate a data da publicacao da EC no. 41/2003, que ocorreu em 31/12/2003, estando, assim, caracterizado o requisito da fumaca do bom direito. Neste sentido tem se manifestado este Egregio Tribunal de Justica, conforme as jurisprudencias abaixo transcritas: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU TUTELA ANTECIPADA NOS AUTOS DA AÇÃO ORDINÁRIA DE EQUIPARAÇÃO DE ABONO SALARIAL. MILITAR INATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Á UNANIMIDADE. Incidente de inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados no recurso. É incabível a instauração de incidente de inconstitucionalidade no bojo de agravo de instrumento. A EC 41/03, em seu art. 7º, conservou o direito à paridade àqueles servidores já aposentados na data de sua publicação, ou seja, nada mudou para os servidores inativos e pensionistas que adquiriram esta condição antes de 31.12.03, data da publicação da EC 41/03, o que não é o caso do agravado, eis que sua aposentadoria ocorreu em 02 de janeiro de 2008. Recurso conhecido e provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº ACÓRDÃO: 104122, a 3ª Câmara Cível Isolada, Relatora: Drª Elena Farag-Juiza Convocada, DJe 08/02/2012) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA PARA EQUIPARAÇÃO DE ABONO SALARIAL. MILITAR INATIVO. POSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO. A EC 41/03, EM SEU ART. 7º, CONSERVOU O DIREITO À PARIDADE ÀQUELES SERVIDORES JÁ APOSENTADOS NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO, OU SEJA, NADA MUDOU PARA OS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS QUE ADQUIRIRAM ESTA CONDIÇÃO ANTES DE 31.12.03, DATA DA PUBLICAÇÃO DA EC 41/03. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (Acórdão nº 85394, 3ª Câmara Cível Isolada, Rel. Desa. Dahil Paraense de Souza, DJe 09/03/2010) DIREITO PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. ABONO SALARIAL. CARÁTER GENÉRICO. EXTENSÃO AO BENEFÍCIO DEIXADO PELO DE CUJUS. INTELIGÊNCIA DO ART. 40, § 8º, DA CARTA MAGNA. RECURSO IMPROVIDO. I O abono salarial nada mais é do que uma gratificação concedida aos trabalhadores, isto é, uma vantagem pecuniária. Pois bem. Tendo ele um caráter genérico, concedido a toda uma categoria, sem vinculação a encargo específico, por certo que deverá ser estendido também aos inativos. II Assim, se a vantagem concedida aos servidores não for de caráter específico, isto é, as que não são inerentes ao desempenho do cargo, deverão, sim abarcar os inativos, uma vez que constitui, antes, aumento de vencimento, embora com outro nome. (APELACAO CIVEL Nº ACÓRDÃO: 71240 Nº PROCESSO: 200730081079, RELATOR: ELIANA RITA DAHER ABUFAIAD, DATA DO JULGAMENTO: 24/04/2008 DATA DE PUBLICAÇÃO: 29/04/2008) APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS. GRATIFICAÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA. ABONO SALARIAL. ADICIONAL DE FUNÇÃO. A gratificação de polícia judiciária perseguida pelos apelantes possui a mesma natureza e fundamento da gratificação de função policial (a qual recebem), possuindo, apenas, nomenclaturas diferentes. Logo, não merece agasalho a pretensão dos apelantes nesse tópico, pois, não pode coexistir na mesma ficha financeira gratificações idênticas. Com base no art. 40 § 8º da CF devem os apelantes (servidores inativos) receberem o abono salarial na mesma proporção dos servidores ativos, devendo ser afastado qualquer tratamento que fira o princípio da isonomia, porquanto, tal benefício não tem caráter indenizatório, mas a toda evidência, remuneratório. Apelação parcialmente provida. (APELACAO CIVEL Nº ACÓRDÃO: 68364 Nº PROCESSO: 200530013777, RELATOR: MARIA RITA LIMA XAVIER, DATA DO JULGAMENTO: 20/09/2007 DATA DE PUBLICAÇÃO: 27/09/2007) O Art. 557 do Codigo de Processo Civil assim determina: Art. 557 - O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Ante o exposto, com base no ja citado art. 557 do Codigo de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao presente agravo de instrumento eis que seu objeto esta em flagrante confronto com predominante jurisprudencia deste Egregio Tribunal de Justica. Transitada em julgado esta decisao, remetam-se os autos ao Juizo Ѓga quoЃh, com a respectiva baixa no acervo desta relatora. Belem/PA, 04 de fevereiro de 2013. Helena Percila de Azevedo Dornelles Desembargadora Relatora (2013.04085247-28, Não Informado, Rel. HELENA PERCILA DE AZEVEDO DORNELLES, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2013-02-04, Publicado em 2013-02-04)