HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR PROCESSO Nº: 00437437420158140000 IMPETRANTE: Adv. Fabrício Martins Pereira IMPETRADO: Juízo de Direito da Vara de Entorpecentes e Combate às Organizações Criminosas da Capital PACIENTE: Alexandre Pantoja da Silva RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar   Vistos, etc...                Tratam os presentes autos de Habeas corpus com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Fabricio Martins Pereira, em favor de ALEXANDRE PANTOJA DA SILVA, indicando como autoridade coatora o MMº. Juiz de Direito da Vara de Entorpecentes e Combate às Organizações Criminosas da Capital.               Narra o impetrante ter sido o paciente sentenciado e condenado em 25 de agosto de 2011, pela prática do delito disposto no art. 33, da lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, à luz do art. 33, §§3º e 2º, alínea a, do CPB, c/c o §1º, do art. 2º, da lei 8.072/90, sustentando inexistir fundamento capaz de respaldar a fixação do regime mais gravoso supramencionado, impondo-se, liminarmente, estabelecer ao paciente o regime prisional semiaberto, conforme autoriza o quantum da pena a ele imposta, em consonância com o disposto no art. 33, §2º, alínea b, do referido Codex, sendo que, no mérito, requer a concessão definitiva da ordem.               É o relatório.              Inicialmente, impende ressaltar ser perfeitamente admissível a impetração de habeas corpus para afastar a obrigatoriedade do regime inicial fechado fundamentado unicamente na hediondez do delito, quando não sendo a hipótese de sanção superior a 08 (oito) anos, conforme disposto no §2º, alínea a, art. 33, do CPB, mormente se a sua solução independe da apreciação de provas e o writ está devidamente instruído, possibilitando o exato conhecimento da matéria aduzida na inicial, sendo que a previsão ou a existência de recurso próprio também não impede a apreciação da referida matéria, haja vista a natureza célere do remédio heroico e a possibilidade do reconhecimento de flagrante ilegalidade, primo ictu oculi, sempre que estiver em jogo a liberdade do paciente.              In casu, não obstante o paciente tenha sido condenado à pena corporal de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão em regime inicial fechado, da leitura da sentença condenatória de fls. 12/21, transitada em julgado em 08/11/2011, conforme se vê da guia de recolhimento às fls. 22, tem-se que o juízo singular fixou-lhe o regime inicial fechado por entender tratar-se da hipótese prevista no §2º, alínea a, art. 33, do CPB, fundamentando-se nas disposições do art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES.              Aliás, além de não mais prevalecer a imposição do regime prisional fechado com respaldo unicamente na hediondez do crime, devendo o magistrado, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, avaliar o caso concreto à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, bem como do art. 42, da Lei n. 11.343/06, vê-se que a hipótese dos autos, ao contrário do afirmado pelo magistrado sentenciante, não se enquadra no que prevê o §2º, alínea a, art. 33, do CPB, pois o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, sendo que a alínea b, do aludido dispositivo legal, prevê a fixação de regime semiaberto para os condenados ao referido quantum de pena.               Acerca da inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90, devidamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus nº 111.840/ES, tem-se os arestos, verbis: STF: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO COM BASE NA LEI 8.072/90. SÚMULA 691/STF. ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. TEMPO DE PRISÃO DO PACIENTE. PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO. NÃO CONHECIMENTO. I - Paciente - primário, de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa e que não se dedica a atividades criminosas, que, condenado à pena inferior a oito anos, pela prática de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito - foi submetido a cumprimento de pena no regime inicial fechado, tendo em conta o disposto no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, declarado inconstitucional pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840/ES. II - Superação do óbice previsto na Súmula 691/STF, em face da flagrante ilegalidade da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena pelo paciente, ter-se-ia como aplicável, em tese, o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal - regime semiaberto -, haja vista a orientação firmada nesta Corte, segundo a qual ¿não há nulidade na decisão que majora a pena-base e fixa o regime inicial mais gravoso, considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis¿ (HC 93.818/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 16/5/2008, e RHC 94.907/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ e 23/10/2008, entre outros). III - Pleito relacionado com a progressão, desde logo, para o regime aberto, considerando-se o tempo de prisão cumprido pelo sentenciado. Não conhecimento. A controvérsia está afeta à competência do Juízo da Execução Criminal, a quem compete verificar a presença dos requisitos objetivos e subjetivos indispensáveis ao deferimento da pretensão. IV - Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar o regime prisional fechado, que foi estabelecido com base na literalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, e determinar ao juízo da execução penal que, à vista disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, estabeleça, fundamentadamente, o regime prisional adequado ao cumprimento da pena imposta ao paciente, à qual se refere a Apelação Criminal 835.689-6/01/PR. (HC: 116665 PR , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 03/09/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-182 DIVULG 16-09-2013 PUBLIC 17-09-2013) STJ: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSOESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGUARDAR EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. PLEITO PREJUDICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. NATUREZA E QUANTIDADE DASUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DEPENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. PRETENSÃO DEREDUÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃOOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO FIXADO EM RAZÃO DA HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE MANIFESTA. OCORRÊNCIA. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Com da ocorrência do trânsito em julgado da condenação, o pleito referente à possibilidade de aguardá-lo em liberdade restou superado, de modo que o writ encontra-se prejudicado, neste particular. 3. Na espécie, não se vislumbra ilegalidade manifesta a ser reconhecida, porquanto as instâncias ordinárias adotaram fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a natureza e a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida - 1.017 g de cocaína - a atrair a incidência do art. 42da Lei n.º 11.343/06.4. Devidamente fundamentada a dosimetria, no tocante, especificamente, à causa especial de diminuição, notadamente pela natureza e quantidade da droga - 1.017 g de cocaína -, o quantum de redução aplicado fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.5. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4anos. In casu, tendo as reprimendas finais alcançado 4 anos e 9meses e 15 dias de reclusão e 5 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição.7. Na espécie, a negativa de abrandamento do regime inicial baseou-se, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores.8. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não analisou os elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, negando a modificação de regime, apenas em atenção ao disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90 (com a nova redação dada pela Lei n.º 11.464/07).9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de eventual modificação do regime inicial de cumprimento da pena. (STJ, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 16/04/2013, T6 - SEXTA TURMA) STJ: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006) E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. TEMAS NÃO APRECIADOS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO (STF, HC 111.840). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - A alteração da fração de redução da pena (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) e a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos não foram questões alegadas na apelação da defesa e nem apreciadas pelo Tribunal a quo. Portanto, a sua análise, diretamente por esta Corte, acarreta indevida supressão de instância. - Fixado o regime inicial fechado com base no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES, julgado em 27/6/2012), cabe ao Juízo da Execução, tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, reavaliar os elementos concretos dos autos, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para verificar qual o regime inicial adequado para o paciente. Precedentes: AgRg no HC 257.178/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 6ª Turma, DJe 23.9.2013; HC 226.064/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 24.4.2013. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de eventual modificação do regime inicial de cumprimento da pena. (STJ, HC 253.831 ¿ SP, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 03/06/2014, T6 - SEXTA TURMA) STJ: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO (ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90). TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. REMESSA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (38 PEDRAS DE CRACK E 12 INVÓLUCROS DE MACONHA). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - Verificado que o regime fechado foi fundamentado no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, dispositivo declarado inconstitucional, de forma incidental, pelo Supremo Tribunal Federal, cabe ao juízo da execução, tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, reavaliar os elementos concretos dos autos para fixar o regime prisional com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06. - A quantidade e a natureza do entorpecente constituem circunstâncias capazes de agravar o aspecto qualitativo da reprimenda, obstando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como forma de se aplicar uma sanção suficiente para a repressão e prevenção do delito, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar ao Juízo das Execuções que, a partir de dados concretos, decida acerca da possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando para o cumprimento da pena. (STJ - HC: 305545 SP 2014/0251362-3, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 07/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2015).               Ademais, em que pese o regime inicial de cumprimento de pena deva levar em consideração as circunstâncias judiciais do agente, previstas no art. 59, do CPB, in casu, apenas uma das aludas circunstâncias foi valorada negativamente pelo magistrado a quo, e, como se não bastasse, o referido magistrado deixou de justificar satisfatoriamente o porquê da sua avaliação desfavorável, de modo que o §3º, art. 33, do CPB, não se mostra capaz de respaldar a fixação do regime prisional mais gravoso estabelecido ao paciente.               Assim sendo, evidenciado primus ictus oculi o constrangimento ilegal infligido ao paciente, defiro liminarmente o writ, para que o aludido paciente cumpra sua pena inicialmente no regime semiaberto.               Tendo em vista que o feito já se encontra transitado em julgado desde 08 de novembro de 2011, bem como levando-se em conta que os autos estão devidamente instruídos, possibilitando a perfeita análise do pleito contido na inicial, sejam os mesmos encaminhados à douta Procuradoria de Justiça para os devidos fins.               P.R.I.               Belém, 30 de julho de 2015.               Desa. VANIA FORTES BITAR                Relatora (2015.02807418-74, Não Informado, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PENAL, Julgado em 2015-08-05, Publicado em 2015-08-05)