Apelação Cível nº 0048965-32.2011.8.14.0301 Apelantes: CONSTRUTORA VILLAGE LTDA Advogado: TIAGO NASSER SEFER, OAB/PA n. 16.420 SÉRGIO OLIVA REIS, OAB/PA n. 8.230 Apelado: VERENA MARTINS LAMAS MAURÍCIO DAMASCENO LAMAS Advogados: DENIS MACHADO MELO, OAB/PA n.10.307 ALEXANDRE ROCHA MARTINS, OAB/PA n. 12.079-B Relator: Des. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES EMENTA APELAÇÃO CIVEL ? ATRASO NA ENTREGA DE OBRA ? SENTENÇA QUE DECLAROU NULIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA E CONDENOU A CONSTRUTORA AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES, MULTA PENAL E DANOS MORAIS ? INCONFORMISMO DA CONSTRUTORA APELANTE ? ALEGAÇÕES: PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DE UM DOS APELADOS ? APELANTE VERENA É CASADA EM REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS E NÃO É PARTE CONTRATANTE ? HIPÓTESE DISTINTA DAS EXCEÇÕES ADMITIDAS PARA INTERVENÇÃO DO CÔNJUGE ? AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ? PRELIMINAR ACOLHIDA ? EXTINÇÃO DO FEITO EM RELAÇÃO À SENHORA VERENA ? MÉRITO: 1) VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA ? DISTINÇÃO ENTRE NULIDADE E INEFICACIA DA CLAUSULA E TOLERÂNCIA - INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE ? QUE NÃO IMPLICA EM NECESSÁRIA APLICABILIDADE ? CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA CONDICIONADA A FATOS, CUJA OCORRÊNCIA E NEXO COM O ATRASO DEVEM SER DEMONSTRADOS PELA CONSTRUTORA, SOB PENA DE INEFICÁCIA ? AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DE QUE A GREVE TENHA IMPLICADO NO ATRASO DE MAIS DE 7 MESES DA OBRA ? AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INSUMOS ? INAPLICABILIDADE DA TOLERANCIA, IN CASU ? 2) DANOS MATERIAIS PRESUMIDOS, DADO O ATRASO NA ENTREGA ? 3) MULTA PENAL ? PERTINÊNCIA DA APLICABILIDADE INVERTIDA ? LÓGICA PARA EQUILÍBRIO CONTRATUAL COM RELAÇÃO AO CONSUMIDOR - 4) DANOS MORAIS ? POSSIBILIDADE EM CASO CUJAS CIRCUNSTÂNCIAS NÃO SE LIMITAM AO MERO ATRASO - NÃO CONFIGURADO, NO CASO SOB ANÁLISE, CUJO ATRASO CARACTERIZA DISSABOR INERENTE AOS RISCO DO NEGOCIO E DA VIDA ? 5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER ILEGITIMIDADE ATIVA DA SENHORA VERENA E AFASTAR A CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS ? MANUTENÇÃO DOS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA. 1 ? apelação cível que impugna a sentença, alegando a ilegitimidade ativa da Senhora VERENA, ora apelada; a impossibilidade de aplicação de multa penal para a construtora; a não configuração de danos morais e lucros cessantes e a validade da clausula de tolerância. 2 ? preliminar de ilegitimidade ativa da Senhora VERENA. Acolhida, em razão de não ser parte no contrato e ser casada com o Senhor Maurício (primeiro apelado) em regime de separação total de bens. Hipótese que não se encontra entre as exceções admitidas em nossa jurisprudência para atuação do cônjuge. Prosseguimento do feito em relação ao Senhor Maurício; 3 ? mérito. 3.1) convém que se estabeleça uma diferença entre a nulidade e a aplicabilidade da cláusula de tolerância: a nulidade que se alega em razão da abusividade não se configura, vez que o pacto não implica em ônus exacerbado e imotivado. Ausência de abusividade, portanto válida a clausula. A aplicabilidade, no entanto, refere-se à eficácia da norma para reger o fato. In casu, as circunstâncias alegadas a fim de subsidiar a aplicabilidade da cláusula de tolerância, ora não restam cabalmente comprovada sua ocorrência (ausência de insumos) ou o nexo de causalidade com o evento atraso de mais de 7 meses (greve); assim, embora válida a clausula, inaplicável ao caso; 3.2) possibilidade de que a multa penal prevista unicamente para o consumidor seja aplicada em seu benefício, havendo inobservância do prazo de entrega, por culpa da construtora, a fim de garantir o equilíbrio contratual; 3.3) a obrigação pelos lucros cessantes é devida ao apelado, vez que comprovado o atraso injustificado da obra, presumido o prejuízo do comprador que fica impossibilitado de usufruir do bem, no prazo estipulado, o que independe da existência de contrato de locação em nome do autor/apelante; 3.4) os danos morais, no entanto, em pese possível sua configuração em caso de atraso de obra, não se dá de forma automática, apenas pelo fato do atraso, sendo necessário que se estabeleça circunstâncias que indiquem ter ocorrido um abalo no amago psicológico do comprador, o que não se vislumbra in casu, devendo, neste ponto ser reformada a sentença; 3.5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para reconhecer a ilegitimidade ativa da Senhora VERENA e afastar a condenação por danos morais, mantidas as demais disposições da sentença, inclusive sobre sucumbência, considerando o declínio mínimo do apelado. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL, tendo como apelante CONSTRUTORA VILLAGE LTDA E APELADOS VERENA MARTINS LAMAS E MAURICIO DAMASCENO LAMAS . Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora?Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. O julgamento foi presidido pelo Excelentíssima Senhora Desembargadora EDINEA OLIVEIRA TAVARES. Turma Julgadora: Desembargadora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães, Desembargadora EDINEA OLIVEIRA TAVARES e Juiz convocado José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior. Belém (PA), 14 de março de 2017. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora ? Relatora (2017.01140826-81, 172.302, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-03-14, Publicado em 2017-03-28)