1 AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: NICOLLY GUIMARÃES SANTOS. AGRAVADO: BANCO ITAUCARD S/A. RELATORA: DESa. ELENA FARAG PROCESSO Nº 2013.3.032958-8 Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória proferida pelo MM Juízo de Direito da 6ª Vara Cível da Capital, nos autos nº 0052724-33.2013.8.14.0301, de Ação de Busca e Apreensão com Pedido de Liminar, que deferiu o pedido liminar de busca e apreensão. Na análise dos autos, verifica-se que a ora agravante insurge-se contra decisão alegando em síntese que no caso em tela é aplicável a teoria do adimplemento substancial uma vez que as parcelas inadimplidas possuem valor significativo em relação a obrigação contratada. Por fim, requer seja cassada a decisão exarada pelo MM Juízo a quo. Após a devida distribuição coube-me a relatoria do feito. É o breve relato. DA POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. O art. 557, § 1º-A do CPC, prevê que o relator poderá, por decisão monocrática, dar provimento a recurso, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Assim, presentes os requisitos para a decisão monocrática, passo a decidir dessa forma. Ab initio, verifico que o valor total da divida financiada, conforme resposta de crédito às fls. 14, é de R$ 52.524,72, a serem pagos em 36 parcelas de R$ 1.459,02. Verifico ainda que é fato incontroverso o adimplemento de 28 parcelas, restando ainda 9 parcelas para quitação do débito. Assim, verifico que assiste razão a agravante quando aduz que faz juz a teoria do adimplemento substancial, uma vez que já honrou com mais de 77% do valor do contrato, quando do ajuizamento da busca e apreensão. De acordo com a disposição contida no art. 475 do Código Civil, a parte lesada pelo inadimplemento contratual pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. Todavia, a doutrina tem sustentado e a jurisprudência tem acolhido a teoria do adimplemento substancial do contrato, fundamentada nos princípios da boa-fé objetiva (art. 422), da função social dos contratos (art. 421), da vedação ao abuso de direito (art. 187) e ao enriquecimento sem causa (art. 884). Essa teoria, apregoa que o credor não pode rescindir o contrato na hipótese de cumprimento de parte substancial da obrigação assumida, competindo-lhe a adoção de outras providências para cobrar o que ainda lhe é devido, ou seja, atua como causa impeditiva do exercício do direito à rescisão contratual. Desta feita, essa teoria objetiva impedir o exercício do direito subjetivo à resolução contratual nas hipóteses em que caracterizado o adimplemento substancial da obrigação, de forma que o credor somente poderá cobrar o efetivo cumprimento do contrato adotando providências com vistas à cobrança do saldo remanescente. No caso em tela, levando-se em consideração o saldo devedor, verifico que já houve o pagamento de mais de 77% do valor contratado, o que caracteriza, portanto, o adimplemento substancial. A teoria do adimplemento substancial atua como instrumento de eqüidade colocado à disposição do intérprete, impondo que, nas hipóteses em que a extinção da obrigação pelo pagamento esteja muito próxima do final, exclua-se a possibilidade de resolução do contrato, permitindo-se tão-somente a propositura da ação de cobrança do saldo em aberto. Nesse contexto, apropriado é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal, no sentido de se permitir temperamento à regra do art. 3, do Decreto Lei nº 911/69, porquanto restariam, ainda, ao credor outros meios processuais aptos à cobrança de seu crédito. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL ISOLADA RELATORA: EXMA. SRA. DESA. CARMENCIN MARQUES CAVALCANTE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.3.007779-5 COMARCA DE ANANINDEUA AGRAVANTE: CONSORCIO NACIONAL HONDA LTDA. (ADV. BRENO CEZAR CASSEB PRADO) AGRAVADA: ANTONIA ALDINEIA PEREIRA DOS SANTOS (ADV: ) EMENTA: Agravo de Instrumento. Ação de Busca e Apreensão. Alienação fiduciária. Necessidade de inadimplemento da obrigação assumida. Constituição do devedor em mora. Pagamento de parte substancial do débito. Indeferimento de liminar. Não merece reparo a decisão agravada que indeferiu a liminar de busca e apreensão dando oportunidade à parte ré para purgar a mora, mesmo porque, dos documentos que instruem a inicial, constata-se que já foram pagos mais de 50% do valor do bem, utilizando-se o juízo monocrático da teoria do adimplemento substancial visando possibilitar a purgação da mora e evitar. A ocorrência de dano irreversível à agravada. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Secretaria da 4ª Câmara Cível Isolada. Agravo de Instrumento nº 2010.3.001793-8 . Agravante : Banco Safra S/A. Advogados : Breno Cezar Casseb Prado e Outros. Agravado : José Wanderson Galiza Azevedo. Relator : Des. Ricardo Ferreira Nunes. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO FINANCIADO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DAS OBRIGAÇÕES. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, À UNANIMIDADE. A teoria do adimplemento substancial foi recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro com fundamento no princípio da boa-fé objetiva e da teoria do abuso de direito. O cumprimento de forma expressiva da obrigação, não pode sujeitar o devedor às mesmas penas da resolução do contrato que sofreria um devedor contumaz, por ser injusto e abusivo. Vejamos ainda os seguintes julgados: "ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA . Busca e apreensão. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora. Recurso não conhecido." (Resp 469577/ SC, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 25/03/2003). APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. SENTENÇA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. É atentatório ao princípio da boa-fé a busca e apreensão do bem cujo pagamento representa parte substancial do débito, considerando ser desproporcional em desfavor do consumidor. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70021762539, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em 22/11/2007) AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR. INCIDÊNCIA DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. 1. Cuida-se de agravo legal em agravo de instrumento contra decisão monocrática que manteve provimento jurisdicional indeferindo a liminar pleiteada, ao fundamento de que deverá ser aplicada ao caso a teoria do adimplemento substancial do contrato. 2. Hipótese em que o réu cumpriu com grande parte de sua obrigação, eis que adimpliu com quarenta e uma de quarenta e oito prestações, restando, apenas, sete prestações pendentes, o que justifica a aplicação da teoria do adimplemento substancial. 3. É certo que, se já houve cumprimento significativo do contrato, com a quitação de parte considerável das prestações, deve ser indeferida a liminar pleiteada, mantendo-se o réu na posse do bem. 4. Em sede de cognição perfunctória, veiculada por intermédio de liminar em ação de busca e apreensão, não se encontra presente o fumus boni iuris necessário à pretensão almejada, uma vez que a medida, nesse momento, seria desproporcional e em desprestigio ao principio da boa-fé objetiva que deve nortear as relações comerciais. 5. Ademais, não demonstrada à existência de periculum in mora lastreado em fatos concretos, sendo certo que o cumprimento desse requisito de forma isolada, não permite a concessão da liminar. 6. Desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AI: 364578020108190000 RJ 0036457-80.2010.8.19.0000, Relator: DES. MONICA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento: 28/09/2010, OITAVA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 15/10/2010). Neste sentido já se manifestou o STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DENEGATÓRIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AREsp 238.432/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 21/06/2013). DIREITO CIVIL. CONTRATO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. OTN COMO INDEXADOR. AUSÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL QUANTO AO NÚMERO DE PARCELAS A SEREM ADIMPLIDAS. CONTRATO DE ADESÃO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO ADERENTE. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. AFASTADA. INADIMPLEMENTO MÍNIMO VERIFICADO. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA CABÍVEL. APLICAÇÃO DA EQUIDADE COM VISTAS A CONSERVAÇÃO NEGOCIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. 1.- Demanda entre promitente vendedor e promitente comprador que se comprometeu a pagar o valor do imóvel em parcelas indexadas pela já extinta OTN. Na ocasião, as partes acordaram que o adquirente arcaria com um valor equivalente a certo número de OTN's estabelecido no contrato. No entanto, no instrumento particular de compra e venda não restou definida o número de prestações a serem pagas. 2.- O Tribunal de origem sopesou o equilíbrio entre o direito do adquirente de ter o bem adjudicado, após pagamento de valor expressivo, e o direito do vendedor de cobrar eventuais resíduos. Nesse diapasão, não há que se falar em violação do dispositivo mencionado referente à equidade. O artigo 127 do Código de Processo Civil, apontado como violado, não constitui imperativo legal apto a desconstituir o fundamento declinado no acórdão recorrido no sentido de se admitir a ação do autor para garantir o domínio do imóvel próprio, reservando-se ao vendedor o direito de executar eventual saldo remanescente. 3.- Aparente a incompatibilidade entre dois institutos, a exceção do contrato não cumprido e o adimplemento substancial, pois na verdade, tais institutos coexistem perfeitamente podendo ser identificados e incidirem conjuntamente sem ofensa à segurança jurídica oriunda da autonomia privada 4.- No adimplemento substancial tem-se a evolução gradativa da noção de tipo de dever contratual descumprido, para a verificação efetiva da gravidade do descumprimento, consideradas as conseqüências que, da violação do ajuste, decorre para a finalidade do contrato. Nessa linha de pensamento, devem-se observar dois critérios que embasam o acolhimento do adimplemento substancial: a seriedade das conseqüências que de fato resultaram do descumprimento, e a importância que as partes aparentaram dar à cláusula pretensamente infringida. 5.- Recurso Especial improvido. (REsp 1215289/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 21/02/2013). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO PARCIAL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA - SALDO DEVEDOR DIMINUTO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME - INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE - TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - APLICAÇÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - AGRAVO IMPROVIDO. (AgRg no AREsp 155.885/MS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012). DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos". 2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato. 3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu pagou: "31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avença. 4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título. 5. Recurso especial não conhecido. (REsp 1051270/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 05/09/2011). Dessa forma, diante do adimplemento de mais de 77% da dívida, inviável o deferimento da medida liminar de busca e apreensão. Entendo, pois, que os argumentos da agravante ensejam a reforma da decisão agravada, uma vez que a decisão apelada está em franca rota de colisão com o entendimento firmado do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça. Isto posto, conheço do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, nos termos do art. 557, § 1º-A do CPC, a fim de, reformar a decisão agravada, para revogar a liminar de busca e apreensão, e determino a baixa dos autos ao juízo de primeiro grau para prosseguimento do feito. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Belém, 17 de dezembro de 2013. Desa. ELENA FARAG. Relatora (2013.04245449-57, Não Informado, Rel. ELENA FARAG, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2013-12-17, Publicado em 2013-12-17)