PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS _________________________ PROCESSO N.º: 0056014-59.2015.814.0051 RECURSO ESPECIAL RECORRENTES: RAFAELA MOURA DOS SANTOS e JOANICE DOS SANTOS ASSUNÇÃO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO          RAFAELA MOURA DOS SANTOS e JOANICE DOS SANTOS ASSUNÇÃO, por intermédio de seu Procurador Judicial, com fundamento no artigo 105, III, ¿a¿, da Carta Magna, interpuseram o RECURSO ESPECIAL de fls. 301/310, em face do acórdão proferido por este Tribunal de Justiça, assim ementado: Acórdão n.º 179.155: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - E NÃO QUALIFICADA - E APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO A CONDENADOS POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não se tem como negar que o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar aos apelantes a autoria dos crimes em tela, pois os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante retratam, sem nenhuma dúvida, suas condutas, caracterizada pelo comércio de entorpecentes e o animus associativo necessário para a configuração do crime de associação para o tráfico. Ademais, quanto à almejada desclassificação, é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, fornecer, ter em depósito ou mesmo transportar substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.  2. Impossível a redução das penas-base requerida pelos três apelantes, pois colhe-se do édito condenatório que o juiz a quo fixou-as ponderando justificativas plausíveis para tanto, tendo, inclusive, procedido à sua análise à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar violação ao princípio da individualização da pena, de maneira que, atento à quantidade da droga encontrada, aplicou-as apenas dois anos acima do patamar mínimo legal cominado a ambos os crimes, de modo que tais reprimendas não merecem redução, por atenderem aos critérios da proporcionalidade.  3. O douto juiz sentenciante, não obstante tenha denominado a confissão da ré Rafaela Moura dos Santos de 'qualificada', reconheceu-a como atenuante da pena, em obediência ao entendimento atualmente adotado pelo STJ. De outra banda, o Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentual mínimo e ou máximo a ser utilizado como redutor, de maneira que pode o juiz fazer uso da discricionariedade, cominando o redutor que se mostra mais adequado ao caso concreto, respeitando a proporcionalidade e a razoabilidade, bem como os limites abstratos da pena. Assim, tem-se como razoável a redução de seis meses operada no caso concreto, e em nada se relaciona ao fato de ter sido, a confissão, considerada 'qualificada'.  4. Não há como prosperar o pleito de aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, pois não se aplica a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 aos condenados pelo delito de associação para o tráfico, pois esse fato já evidencia, de pronto, a dedicação dos réus à atividade criminosa.  5. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.  (2017.03400784-22, 179.155, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-08-01, Publicado em 2017-08-11). (grifamos)         Em suas razões sustentam as recorrentes violação ao artigo 386, V e VII, do Código de Processo Penal e aos artigos 33, Caput e § 4º, e 35 da Lei n.º 11.343/2006, por entenderem que não existem nos autos provas cabais para ensejar um decreto condenatório, nem pelo delito de tráfico, nem pelo crime de associação para o tráfico, devendo ser absolvidas diante da ausência de certeza de autoria.         Alternativamente, aduzem afronta ao artigo 59 do Código Penal e ao artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, no que concerne a fixação da quantidade da sanção devida na primeira fase do cálculo (pena-base), tendo em vista que a exasperação se baseou em circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, porém, não devidamente fundamentadas.          Contrarrazões apresentadas às fls. 320/328.          Decido sobre a admissibilidade do especial.          Verifico, in casu, que as insurgentes satisfazem os pressupostos de cabimento relativos à legitimidade, regularidade de representação (fls. 192 e 201), tempestividade, interesse recursal, inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.         O presente recurso especial merece seguimento.          Inicialmente cumpre esclarecer que, com relação ao artigo 386, V e VII, do Código de Processo Penal e aos artigos 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006, a causa de pedir das recorrentes se refere a falta de provas. Ocorre que o Acórdão acima transcrito enfrentou a matéria de fundo suscitada pelas mesmas de forma exaustiva e com fundamentos próprios baseados nas provas produzidas nos autos. A Turma julgadora manteve a decisão de primeiro grau cujo Magistrado sentenciante, ao fazer o cotejo fático e probatório, entendeu pela existência de provas suficientes para condená-las. Ou seja, ambas as decisões versaram sobre a análise de provas, mas especificamente, o Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 04/apenso, Laudo Toxicológico Definitivo de fl. 40/apenso e nos depoimentos judicializados de fl. 120 dos autos.          Conforme trecho grifado no acórdão guerreado, acima, não somente restou demonstrada a conduta descrita em cada tipo penal, como o vínculo associativo. Dessa forma, rever os fundamentos do acórdão recorrido demandaria a alteração das premissas fático-probatórias dos autos, com o revolvimento de provas, procedimento vedado nesta via recursal, em razão da incidência da Súmula n.º 7 do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação dos agravantes pelo crime de associação para o tráfico de drogas, de maneira que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 303.453/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017). (grifamos) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. Para que fosse possível a análise da pretensão recursal, segundo a qual não haveria prova suficiente para embasar a condenação do agravante, no caso, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula 7 desta Corte. Precedente. (...) (AgRg no AREsp 1074107/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 30/05/2017). (grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. A pretendida absolvição do recorrente por insuficiência probatória é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via eleita. Óbice do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior. (...) (AgRg no AREsp 986.726/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017). (grifamos)          Portanto, o recurso especial não se presta para o reexame de matéria já apreciada e baseada em provas.          Mantida a condenação por associação para o tráfico, inviável a aplicação do privilégio diante da incompatibilidade entre os requisitos dos dois dispositivos. Incidência da Súmula n.º 83/STJ. Ilustrativamente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 9 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PREJUDICADO O PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ¿(...) - Na espécie, da leitura do excerto acima transcrito, infere-se que a Corte local consignou que, diante das circunstâncias do caso, o vínculo associativo entre o paciente e o adolescente era evidente e não eventual, de modo que alterar tal entendimento implica, sem dúvidas, revolvimento fático-probatório, incabível na estreita via do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para embasar a não incidência da minorante do privilégio, quando, juntamente com as circunstâncias do delito, evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. - Do mesmo modo, a teor da jurisprudência desta Corte, a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação do paciente à atividade criminosa (HC 365.645/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017). - Na espécie, infere-se que o Tribunal local conferiu legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao destacar que a condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico e a apreensão de considerável quantidade de droga nociva (cocaína) são circunstâncias indicativas do tráfico habitual, de modo que inexiste o constrangimento ilegal alegado pela defesa. Precedentes. - Dessa forma, tendo havido fundamentação concreta, pela Corte de origem, para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. (...) (HC 412.123/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 16/10/2017).         No que diz respeito à dosimetria das penas, no presente caso, o juiz de primeiro grau procedeu a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal c/c artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, valorando como desfavoráveis três das oito vetoriais, quais sejam, a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime. Em sede de apelação, a Turma julgadora negou provimento ao apelo, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.          Ocorre que analisando os fundamentos utilizados na fixação da pena base de ambas, sem necessidade de adentrar no mérito, verifica-se que, com relação aos motivos do delito, a justificada foi vaga e com elementos inerentes ao crime pelo qual as suplicantes foram condenadas, conform se extrai das fls. 285/293, comparando com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça abaixo selecionado: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. ARGUMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A ânsia pelo lucro fácil constitui elemento inerente ao tipo penal violado (tráfico de drogas), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. (...) (HC 214.218/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 20/04/2016). (grifamos)           Assim, a circunstância judicial em questão foi fundamentada genericamente, com avaliações subsumidas no próprio tipo penal, dissociada das circunstâncias concretas dos autos.          Não se trata, no presente caso, de reexame do contexto fático-probatório, tendo em vista que a justificativa utilizada para a exasperação, como já foi referido, não utiliza elementos concretos colhidos na instrução processual, e sim abstrações e/ou elementos inerentes ao crime em questão. Ilustrativamente: STJ: ¿(...) A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal (...)¿. (REsp 1511988/AC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016). (grifamos) STJ: ¿(...) A fixação da pena-base acima do mínimo legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valoração negativa de, ao menos, alguma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. 3. Implica violação ao art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, a avaliação de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis amparadas em remissões genéricas e abstratas, bem como subsumidas no próprio tipo penal imputado ao condenado, sem que esteja fundamentada em dados constantes nos autos. (...)¿. (HC 181.706/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014). (grifamos)          Portanto, o presente recurso especial merece ser admitido pela alínea 'a' do permissivo constitucional, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Diante do exposto, dou seguimento ao recurso especial. À Secretaria competente para as providências de praxe. Belém  Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES               Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Página de 6 PEN.S. 262 (2017.05299934-61, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-01-08, Publicado em 2018-01-08)