2ª. TURMA DE DIREITO PRIVADO AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2014.3.018373-5 (II VOLUMES) COMARCA DE origem: BELÉM AGRAVANTE: PROJETO IMOBILIÁRIO ALTOS DO UMARIZAL SPE 64 LTDA AGRAVANTE: VIVER INCORPORADORA E CONSTRUTORA S/A ADVOGADO: CÁSSIO CHAVES CUNHA - OAB Nº 12268 ADVOGADO: CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO OAB Nº 15410-A AGRAVADO: DAVIS OLIVEIRA DE SOUSA ADVOGADO: PAULO DE TARSO DE SOUZA PEREIRA (OAB Nº 8269) E OUTROS RELATORA: DESA. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR PELO INCC ATÉ A DATA FINAL PARA ENTREGA DO BEM, CONTADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS E, APÓS, PELO IPCA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Havendo atraso na entrega do imóvel, presume-se a ocorrência do dano, nascendo para o promitente-comprador a pretensão à indenização pelos lucros cessantes, a qual é de responsabilidade da empresa construtora. 2. A atualização do saldo devedor deve ter como índice o INCC até o prazo final para entrega do bem, incluídos os 180 dias de tolerância e, após esse prazo, o índice a ser utilizado é o IPCA, por melhor refletir a inflação acumulada no período, salvo quando este último índice for maior que o primeiro. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO MONOCRÁTICA A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA): Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por PROJETO IMOBILIÁRIO ALTOS DO UMARIZAL SPE 64 LTDA e VIVER INCORPORADORA E CONSTRUTORA S/A, em face da decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém, que deferiu parcialmente a tutela antecipada requerida, determinando o pagamento de lucros cessantes em parcelas mensais, na proporção correspondente a meio por cento do valor do bem, nos autos da Ação Ordinária de Congelamento de Saldo Devedor por Cobrança Indevida c/c Indenizatória de Danos Morais e Lucros Cessantes - por atraso na entrega de obra, proposta por DAVIS OLIVEIRA DE SOUSA. Em breve histórico, narram as Agravantes que a decisão recorrida não levou em conta a ausência dos requisitos para a concessão da tutela antecipada para o pagamento dos lucros cessantes, porquanto não haveria prova inequívoca da verossimilhança das alegações do Requerente. Afirmou, também, que não há fundamento legal para a determinação de alteração da correção do saldo devedor do preço do imóvel e que, neste aspecto, haveria enriquecimento sem causa por parte do Agravado. Requereu, liminarmente, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso, para reformar a decisão agravada. Juntou documentos (fls. 42-245). Nesta instância recursal, coube-me a relatoria do feito por distribuição. Em decisão de fls. 248-249verso, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo. Não foram ofertadas contrarrazões, conforme certidão de fls. 253. É o relatório. D E C I D O A EXMª. SRª DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA): Ab initio, o princípio tempus regit actum, estabelecido no art. 1.046 do atual Código de Processo Civil, exige aplicação imediata da lei n° 13.105, de 16 de março-2015, aos processos pendentes, respeitados os atos processuais já praticados na vigência do CPC-73, aos quais, deve-se aplicar o referido código processual, de acordo com o que dispõe o art. 14 do CPC de 2015. Aclare-se ainda, que ao caso em questão, em relação à análise dos pressupostos de admissibilidade recursal, se deve aplicar as regras previstas no CPC-73, em atenção ao enunciado administrativo nº 02 do STJ, a vista de que a decisão guerreada foi publicada para efeito de intimação das partes ainda na vigência do referido código. Satisfeitos os pressupostos processuais viabilizadores de admissibilidade recursal, conheço do presente Recurso. Passo a apreciá-lo, procedendo ao julgamento na forma monocrática por se tratar de matéria cristalizada no âmbito da jurisprudência pátria e, deste E. Tribunal. Têm parcial razão as recorrentes. Em análise aos argumentos trazidos pelas agravantes, entendo não haver razão para a reforma da decisão recorrida no tocante ao percentual arbitrado a título de lucros cessantes, visto que a mesma se encontra em consonância com a jurisprudência dominante nos tribunais pátrios, no sentido de reconhecer a incidência do dever de indenizar o promitente-comprador pelos lucros que deixou de auferir pelo atraso na entrega da obra, cujo patamar estabelecido pelo C. STJ é da ordem de 0,5% (meio por cento) ao mês, calculados sobre o valor atualizado do imóvel. Nesse sentido, confira-se: RECURSO INOMINADO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. INCIDÊNCIA DE LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS, CONFORME ESTABELECIDO PELO STJ, NA RAZÃO DE 0,5 % DO VALOR DO IMÓVEL A TÍTULO DE RESSARCIMENTO MENSAL. PREVISÃO CONTRATUAL DE 90 DIAS DE TOLERÂNCIA QUE DEVE SER CONTABILIZADA. TERMO FINAL NA DATA DA EFETIVA ENTREGA E NÃO DA CARTA DE HABITE-SE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71005549845, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Roberto Arriada Lorea, Julgado em 08/10/2015)(TJ-RS - Recurso Cível: 71005549845 RS, Relator: Roberto Arriada Lorea, Data de Julgamento: 08/10/2015, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/10/2015). JUIZADO ESPECIAL. CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES FIXADOS EM 0,5% DO VALOR ATUALIZADO DO BEM. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO COMPRADOR. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS INDEVIDOS. JUROS DE OBRA. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. 1. DOS LUCROS CESSANTES: Correto o entendimento do MM. Juiz que fixou o valor correspondente à indenização mensal em 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel atualizado, que corresponde à média do valor do aluguel. Precedente desta E. 2º Turma Recursal do TJDFT: (Acórdão n.809400, 20140310063987ACJ, Relator: FLÁVIO AUGUSTO MARTINS LEITE, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 05/08/2014, publicado no DJE: 08/08/2014. Pág. 289, MÁRCIA SEVERINO DE OLIVEIRA versus INCORPORAÇÃO GARDEN LTDA.) 2. DA INVERSÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL: Contrato bilateral de adesão, inexistindo cláusula penal em favor do aderente é devida a aplicação da cláusula prevista em favor do proponente. 3. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes. (REsp 1119740 / RJ RECURSO ESPECIAL 2009/0112862-6, Relator Ministro MASSAMI UYEDA). 4. Ressalvado o entendimento deste relator de que não há similitude entre o atraso na entrega do imóvel e a mora no pagamento das parcelas, deve ser o observado no caso o entendimento adotado por esta 2ª Turma Recursal no sentido de ser correta a inversão da cláusula penal no tocante à multa de 2%, aplicada uma só vez. 5. Todavia, a inversão não abrange a obrigação de pagar o equivalente aos juros de mora, que, por natureza, destina-se a recompor os efeitos da mora em obrigação de pagar quantia certa (Art. 407 do CC), sendo, pois, impróprio para o descumprimento da obrigação de entrega de coisa. (Acórdão nº 865364, 20140310306368ACJ, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do DF, julgamento: 05/05/2015, publicado no DJE: 08/05/2015, pág. 383, MB ENGENHARIA SPE 068 SA E OUTROS x DEUSELIA FERREIRA COSTA DOS SANTOS E OUTROS). 6. DOS JUROS DE OBRA: Os juros de obra decorrentes do financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal também devem ser ressarcidos por quem que deu causa ao atraso na entrega do bem, desde que efetivamente adimplidos. 7. Verifico que ficou devidamente comprovado o valor pago e requerido na inicial de R$ 7.785,92 (sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e noventa e dois centavos) (Num. 172398 - Pág. 1/2). 8. Precedente desta E. 2ª Turma Recursal: (Acórdão n.861780, 20140310258707ACJ, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, 2ª Turma Recursal, Data de Julgamento: 07/04/2015, publicado no DJE: 23/04/2015. Pág. 743, partes Brookfield Incorporações S.A. e Outros X Luana de Andrade Alves). 9. Assim, a r. sentença recorrida deve ser reformada para condenar o recorrente/réu ao pagamento do valor dispendido a título de juros de obra durante o período de atraso da obra, no valor de R$ 7.785,92 (sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e noventa e dois centavos). 10. Diante do exposto, CONHEÇO OS RECURSOS E DOU PROVIMENTO EM PARTE A AMBOS para afastar a condenação imposta a título de juros moratórios de 1% ao mês, mantendo a multa de 2% sobre o valor do imóvel uma só vez, bem como para condenar o recorrente/réu ao pagamento de R$ 7.785,92 (sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e noventa e dois centavos) a título de juros de obra, mantidos os demais termos da sentença. 11. Sem condenação em custas nem honorários antes a ausência de recorrentes vencidos. (TJ-DF - RI: 07122213220158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 20/10/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 27/10/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) Deve, portanto, a decisão vergastada permanecer inalterada no tocante aos lucros cessantes arbitrados. Quanto à proibição de atualização do saldo devedor por índice diverso do previsto na decisão agravada, merece reforma o decisum, porquanto é uníssono o entendimento jurisprudencial nos tribunais do país a respeito da matéria, no sentido de que, até a data prevista para entrega do imóvel pelo promitente-vendedor, aplica-se o Índice Nacional de Custo da Construção - INCC, compreendida nesse período a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Após o referido prazo, deve ser aplicado, para atualização do imóvel objeto do contrato, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, por melhor refletir a inflação acumulada no período. Confira-se: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO IMOTIVADO NA ENTREGA DA OBRA. INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. PAGAMENTO DE ALUGUEL PELA CONSTRUTORA. ASTREINTES. DESCABIMENTO. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DO CONTRATO. SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO IPCA. JUROS CONTRATUAIS. FASE DE OBRAS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DESCABIMENTO, EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ACESSO AO IMÓVEL. PROIBIÇÃO. FALTA DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A arguição de ilegitimidade passiva da Viver Incorporadora e Construtora S/A não foi objeto da decisão agravada; assim, deverá ser deduzida, em primeiro momento, no Juízo de 1º grau. Aprecia-la, agora, nesta instância ad quem, implicaria supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição. 2. A prorrogação do prazo para entrega da obra, por tempo indeterminado, consoante previsão contratual, está atrelada à superveniência de caso fortuito ou força maior. E, de acordo com a jurisprudência pátria, os fatores invocados pela agravante, quais sejam, "falta de mão de obra qualificada e materiais compatíveis com a qualidade exigida", não são considerados caso fortuito ou de força maior, e sim riscos do empreendimento.Verificado o transcurso do prazo para a entrega da obra e a mora imotivada da Construtora, é possível se exigir desta, até a efetiva entrega, o pagamento de aluguéis ao adquirente do imóvel, que, com certo planejamento, programou a compra para tal finalidade e não recebeu o bem no prazo programado. 3. Como se sabe, a fixação de multa (astreintes) está prevista no § 4º do art. 461 do CPC e se destina a compelir o réu ao cumprimento de determinada obrigação de fazer, objeto de pronunciamento judicial. Não se mostrar adequada a sua fixação para cumprimento de obrigação de pagar quantia certa - como é caso. 4. Em relação ao índice de atualização a ser utilizado a partir do término do período de tolerância previsto no contrato, a parte adquirente não deve continuar suportando o INCC - índice vinculado aos custos de construção civil e normalmente maior que o IPCA - quando o imóvel já deveria ter sido concluído. A parte adquirente suportará a atualização monetária do saldo devedor do contrato - que nada mais é do que a recomposição do valor da moeda -, porém, não pelo INCC e sim pelo IPCA, que, como observado pela Min. Nancy Andrighi, em julgamento de caso semelhante, é o "indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos". 5. Descabida a cobrança de juros contratuais compensatórios ainda na fase de obras, pois, como bem destacado pelo Juízo de piso, "o fato gerador da incidência destes juros (entrega das chaves) ainda não ocorreu". 6. A inversão da clausula penal moratória, determinada na decisão agravada, é matéria relacionada ao mérito da ação originária, ou melhor, pressupõe a procedência da ação; não há razão para o seu deferimento em sede de tutela de urgência. 7. A negativa de acesso ao imóvel, por falta de segurança, está amparada na própria decisão judicial agravada. Não razão, assim, para a insurgência recursal. 8. No que se relaciona a todos os processos que, de acordo com a Juíza da causa, "tenham como pedido indenização por danos e a causa de pedir seja o atraso da entrega do imóvel situado no edifício estrela do mar (...)", por serem distintos os objetos, não há se falar em conexão (art. 103 do CPC), dada a impossibilidade de que a decisão proferida em um deles afete diretamente o outro. Logo, não há qualquer possibilidade de decisões conflitantes. 9. Agravo parcialmente provido para revogar a decisão agravada apenas no que se refere à aplicação das astreintes, à inversão da cláusula penal moratória e ao reconhecimento da conexão. Por consequência, declarado prejudicado o pedido de reconsideração de fls. 377/382 (TJ-PE - AI: 3856846 PE, Relator: Jones Figueirêdo, Data de Julgamento: 30/07/2015, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/08/2015). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL. IMPONTUALIDADE NA ENTREGA DA OBRA. DECISÃO QUE DETERMINOU O CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO. SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO IPCA. PRECEDENTE DO STJ. 1. Consoante entendimento do STJ, "a correção monetária constitui mera reposição do valor real da moeda, devendo ser integralmente aplicada, sob pena de enriquecimento sem causa de uma das partes" (REsp 1391770/SP). 2. O congelamento do saldo devedor na data prevista para conclusão da obra não se justifica, na medida em que irá implicar em enriquecimento ilícito do consumidor. 3. A compatibilização dos interesses do consumidor e da construtora não autoriza o congelamento do saldo devedor, mas exige a substituição do INCC pelo IPCA ? salvo quando o primeiro apresentar índice inferior ao segundo ? durante o período compreendido entre a data estabelecida no contrato e a efetiva conclusão. Precedente do STJ. 4. Recurso conhecido e provido. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0014169-55.2015.8.05.0000, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 05/03/2016 ) (TJ-BA - AI: 00141695520158050000, Relator: José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2016). Ainda nesse sentido é o entendimento deste Egrégio TJE/PA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. LUCROS CESSANTES. PRESUMIDO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. CONCESSÃO RETROATIVA DOS MESMOS VEDADA. QUANTUM DEBEATUR REDUZIDO PARA 0,5% DO VALOR DE MERCADO DO IMÓVEL. MANUTENÇÃO DO SALDO DEVEDOR COM A SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO IPCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE (2016.03832967-24, 164.896, Rel. RICARDO FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2016-09-19, Publicado em 2016-09-22). EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS POR ATRASO DE OBRA E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PELO JUÍZO ¿A QUO¿. LUCROS CESSANTES. DEFERIDO O PAGAMENTO DE ALUGUEIS. DEMORA NA ENTREGA DO IMÓVEL. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DO INCC PELO IPCA. MULTA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO MANTIDA EM TODOS OS SEUS FUNDAMENTOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. ART. 557, CAPUT, DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO (TJ-PA - AI: 00677945220158140000 BELÉM, Relator: ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Data de Julgamento: 16/10/2015, 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 16/10/2015). Destarte, merece reforma a decisão recorrida apenas no tocante à atualização monetária devedor, devendo, no mais, permanecer incólume. ISTO POSTO, CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, reformando em parte a decisão vergastada, apenas para revogar a limitação da correção monetária imposta no decisum, a fim de que sejam aplicados os parâmetros constantes na fundamentação retro. P.R.I.C. Serve esta decisão como Mandado/Intimação/Ofício, para os fins de direito. Após o trânsito em julgado promova-se a respectiva baixa nos registros de pendência referente a esta Relatora. Após, arquivem-se, se for o caso. Em tudo certifique. À Secretaria para as devidas providências. Belém, (PA), 22 de maio de 2017 Desa. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES Desembargadora Relatora Ass. eletrônica (2017.02084203-22, Não Informado, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2017-06-19, Publicado em 2017-06-19)