SECRETARIA DA 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2014.3.007746-7 COMARCA DE ORIGEM: BELÉM AGRAVANTE: ALOYSIO ATHAYDE GOMES ADVOGADO: JADER NILSON DA LUZ DIAS AGRAVADO: INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ - IGEPREV RELATORA: DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES                           EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSIONISTA DE SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. INTEGRALIDADE. GRATIFICAÇÃO POR RISCO DE VIDA, TEMPO INTEGRAL. VANTAGENS NÃO INCORPORÁVEIS. ÓBITO OCORRIDO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC Nº  41 /2003. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.     DECISÃO MONOCRÁTICA   A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EDINÉA OLIVEIRA TAVARES (RELATORA):   Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Aloysio Athayde Gomes, inconformado com o decisum proferido nos autos da ação ordinária de Cobrança Revisional de Proventos de Pensão com pedido de Tutela Antecipada ¿Inaudita Altera Pars¿, que indeferiu o pedido de tutela antecipada para o imediato pagamento integral da pensão, equivalente a 100% (cem por cento) da remuneração da atividade ou dos vencimentos da ex-delegada (de cujus) esposa do agravante, no prazo de trinta (30) dias, ou a partir da próxima folha de pagamento. Aduz que não percebe o pagamento integral da pensão de sua falecida esposa da qual faz jus, percebendo menos de 70% desta remuneração. Em suas razões, sustenta que a revisão da pensão tem natureza previdenciária o que não obsta o deferimento da tutela antecipada requerida de acordo com a súmula 729 do STF e que o periculum in mora ocorre mensalmente causando dano e lesão no orçamento familiar consubstanciando com a questão de natureza previdenciária e alimentar da causa. Relata ainda que a ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária. Requer seja atribuído o efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso cassando em definitivo a decisão agravada. Em despacho (fl.156) o Des. Roberto Moura, o qual o recurso havia sido distribuído primeiramente, julgou-se suspeito, por motivo de foro íntimo, para atuar no presente feito rementendo os presentes autos à Vice-Presidência para a redistribuição. Coube-me a relatoria por redistribuição. É o suficiente a relatar.   Decido monocraticamente, na forma do art. 557, § 1 o - A, do CPC, por se tratar de questão pacífica e entendimento jurisprudencial de nossos tribunais superiores. No que concerne à admissibilidade do recurso, este deve ser conhecido já que tempestivo, de acordo com as datas constantes dos autos. Além disso, é cabível, eis que ataca decisão interlocutória, nos termos do artigo 522, do CPC, possuindo, dessa maneira, adequação. A decisão agravada não merece reparo em razão da ausência dos requisitos específicos exigidos pelo Código de Processo Civil (alegação e demonstração de efetivo perigo de dano grave de difícil ou incerta reparação), não sendo possível. A diferença pleiteiada está relacionada a não inclusão da gratificação de tempo integral e risco de vida à pensão da qual percebe mensalmente pela morte de sua esposa. Em nenhum momento o Juízo a quo, em sua decisão, alegou que o motivo da não concessão da Tutela se deu pelo fato de que contra a Fazenda Pública não cabe à antecipação da tutela, conforme prevê a Lei nº 9494/97. Na decisão interlocutória atacada nem se discutiu a possibilidade de se conceder tutela antecipada em causas que versam direito previdenciário com base a súmula 729 do STF, que apesar de não ser vinculante, norteia a matéria. A linha de raciocínio foi outra, baseado no Poder Discricionário da Administração Pública. Logo, a decisão teve efeito puramente discricionário, de mérito administrativo, um campo no qual o Poder Judiciário não pode ingressar em respeito ao princípio da separação os Poderes. Em decisão semelhante o TJPE decidiu: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSIONISTA DE SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. INTEGRALIDADE. GRATIFICAÇÃO POR RISCO DE VIDA, VALE REFEIÇÃO E FÉRIAS. VANTAGENS NÃO INCORPORÁVEIS. ÓBITO OCORRIDO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC Nº   41 /2003. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Litigam as partes acerca da integralidade do pagamento de pensão por morte de ex-servidor público, de quem a ora agravada é beneficiária. Do contexto probatório da presente lide, mais precisamente do documento acostado à fl. 27, constata-se que o esposo da agravada, servidor público estadual, ocupante do cargo de agente de manutenção e falecido aos oito dias do mês de dezembro de 2009, percebeu, em outubro de 2009, o total de vantagens remuneratórias no montante de R$ 912,31 (novecentos e doze reais e trinta e um centavos), correspondente ao somatório do vencimento base, no valor R$ 561,71 (quinhentos e sessenta e um reais e setenta e um centavos), dos quinquenios, no valor de R$84,26 (oitenta e quatro reais e vinte e seis centavos), da gratificação por risco de vida, no valor de R$ 112,34 (cento e doze reais e trinta e quatro centavos) e do vale-refeição, no valor de R$ 154,00 (cento e cinquenta e quatro reais). 2. Infere-se dos autos, ademais, que, no mês de novembro de 2009, que antecedeu ao falecimento do marido da agravada, ao total de vantagens a que fazia jus o servidor, somou-se a quantia de R$ 252,77 (duzentos e cinquenta e dois reais e setenta e sete centavos), correspondente às suas férias, totalizando o valor de R$ 1.165,08 (mil, cento e sessenta e cinco reais e oito centavos), montante este cuja percepção a ora recorrida almeja a título de pensão por morte, valendo-se, para tanto, da garantia constitucional da percepção integral dos proventos de pensão. Da análise do demonstrativo de pagamento, acostado à fl. 28, outrossim, observa-se que a agravada percebe, a título de proventos de pensão, o valor de R$ 645,87 (seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta e sete centavos), correspondente ao somatório do vencimento base e dos quinquênios a que fazia jus o seu esposo quando em vida. 3. Assiste razão ao agravante, ao afirmar que à ora agravada não compete o direito de requerer que a sua pensão corresponda ao valor de R$ 1.165,08 (mil, cento e sessenta e cinco reais e oito centavos), porquanto as verbas correspondentes à gratificação de risco de vida, ao vale-refeição e às férias, que somados ao valor de R$ 645,87 (seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta e sete centavos), totalizam o total R$ 1.165,08 (mil, cento e sessenta e cinco reais e oito centavos), à evidência, não são incorporáveis aos proventos de pensão. De fato, a "gratificação de risco de vida (20%)" não é uma vantagem inerente ao cargo, mas decorrente do exercício de certas atividades especiais ou das atribuições normais do cargo em condições especiais, pelo que, em princípio, é transitória e retirável (propter laborem), razão pela qual não se visualiza a plausibilidade do pleito em relação a essa vantagem. 4. A mesma conclusão se aplica ao vale-transporte, que tem natureza evidentemente indenizatória e não é incorporável aos proventos de pensão por morte do servidor. No que se refere à verba paga a título de férias, igualmente não deve ser incorporada ao valor mensalmente pago ao beneficiário da pensão por morte de servidor, porquanto não constitui verba regularmente paga, mas estritamente vinculada a período de descanso a que faz jus o trabalhador após ultrapassado determinado tempo aquisitivo. 5. Some-se a isso o fato de que o óbito do cônjuge da agravada ocorreu em dezembro de 2009 (fl. 26), em data posterior, portanto, à entrada em vigor da Emenda Constitucional nº   41 , de 19 de dezembro de 2003, impondo-se a aplicabilidade, à lide dos autos, das novas regras inseridas pelo citado instrumento normativo no  parágrafo 7º   do artigo   40   da Magna Carta, no que pertine à forma de cálculo do benefício de pensão por morte. Assim, há de se reconhecer que a recorrida, de fato, não faz jus à percepção da pensão por morte na integralidade do valor dos vencimentos do seu falecido esposo, mas, contrariamente, em valor correspondente ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o artigo   201   da Constituição Federal , acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite, a teor do inciso Ido  § 7º   do artigo   40   da Lei Maior. 6. À unanimidade de votos, deu-se provimento ao presente agravo de instrumento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Agravo de Instrumento nº 0238.402-9, da Comarca de Recife, em que figuram, como Agravante, o Estado de Pernambuco e, como agravado, Lucicleide Queiroz da Silva, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, à unanimidade de votos, em dar provimento ao presente agravo de instrumento, tudo de conformidade com os votos em anexo, os quais, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar este julgado (Processo: AI167594220108170001 PE 0005188-43.2011.8.17.0000. Relator: Luiz Carlos Figueredo. Julgamento: 21/11/2011. Órgão Julgador: 7ª Câmara Cível)   Na mesma esteira de raciocínio o Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim decidiu: EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - PERCEPÇÃO DE PENSÃO POR MORTE DE EX-SERVIDOR EM VALORES INTEGRAIS EQUIVALENTES À REMUNERAÇÃO QUE ESTE TERIA DIREITO SE VIVO ESTIVESSE - ART.  40 , § 7º  DA CR  - JORNADA DOBRADA - PERCEPÇÃO DE VERBA PECUNIÁRIA DE NATUREZA TRANSITÓRIA - NÃO COMPROVAÇÃO DE INCORPORAÇÃO À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR FALECIDO - REDUÇÃO DE VENCIMENTOS NÃO PROVADA - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO "IN SPECIE". - Incabível recebimento pensão por morte de ex-servidor em valores integrais equivalentes a remuneração de horas trabalhadas em regime de sobre jornada que se constituem em gratificação propter laborem pagas em virtude do desempenho do efetivo labor extraordinário. - Ou seja, se o servidor não as realiza, o pagamento respectivo é suprimido. Pelo mesmo motivo, não poderão se incorporar automaticamente aos vencimentos do servidor público estatutário. (AC 10071080387435003 MG. Relator: Belizário de Lacerda. Órgão julgador: Câmaras Cíveis/7ª Câmara Cível. Julgamento: 01/10/2013. Publicação: 04/10/2013)   As gratificações - de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração, são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida, são contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas¿. Incabível recebimento de pensão por morte da ex servidora em valores integrais equivalentes a remuneração de horas trabalhadas em regime integral e mediante risco de vida iminente que se constituem em gratificações que se configuraram no exercício da função da ex delegada. Ou seja, se a servidora não as realiza mais, o pagamento respectivo é suprimido. Pelo mesmo motivo, não poderão se incorporar automaticamente aos vencimentos da pensão percebida pelo viúvo. Atentando-se ainda ao que se refere a decisão guerreada não vislumbro também a verossimilhança necessária para a concessão antecipada do mérito da causa, entendo que a mesma não se fez completa, pois, de acordo com as informações que obtive nos autos, a lide ainda possui pontos controvertidos e que carecem passar ainda pela fase probatória. Ademais, o agravante já percebe a pensão sem as referidas gratificações incorporadas há mais de um ano, logo, não vejo enquadrado o perigo da demora para que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Portanto não se encontram latentes os requisitos do periculum in mora, o fummus bonis iuris e a verossimilhança das alegações. Assim, pelos fundamentos desenvolvidos acima, forçoso concluir que o direito não socorre a pretensão do agravado, razão pela qual não deve ser reformada a decisão recorrida. À vista do exposto, nos termos do art. 273 do CPC, conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos desta fundamentação. Publique-se.   Belém, (PA)., 17 de abril de 2015       DESA. EDINÉA OLIVEIRA TAVARES Desembargadoras Relatora (2015.01317894-50, Não Informado, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-04-23, Publicado em 2015-04-23)