APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL (MÁQUINAS, TRATORES, CAMINHÕES, PÁS-CARREGADEIRAS, ETC.). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DL 406/68. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, CERCEAMENTO DE DEFESA E CARÊNCIA DE AÇÃO - AFASTADAS. 1. Não obstante tenha o apelante alegado incompetência do Juízo, os atos decisórios foram proferidos antes de exaurido o prazo para remessa dos autos ao Juízo competente, de modo que a sentença recorrida foi prolatada quando aquele ainda detinha a competência para processo e julgamento do feito. 2. De outra parte, cabe ao magistrado julgar antecipadamente a lide, desprezando a produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento, mormente quando entender não haver controvérsia relativa aos fatos nucleares da demanda, embora reste as questões de direito, e, esse fato, de per si, não caracteriza o cerceamento do direito de defesa. 3. A propositura da ação a ensejar a extinção do feito em face da ausência de depósito prévio, no valor equivalente ao débito, na forma do art. 38, da Lei nº 6.830/80, não se mostra razoável, uma vez que essa situação restringe, sobremaneira, o acesso ao judiciário, indo de encontro à garantia prevista no art. 5º, XXXV, CF. 4. A discussão a respeito do crédito tributário questionado se embasou nos julgados do pretório excelso que reconhece a inexigibilidade do ISS sobre a locação de bens móveis e a cobrança de trais créditos, realizada pelo Apelante, se mostra gravoso aos interesses da Apelada. Assim, a concessão da tutela de urgência se revela como medida legal e oportuna, segundo inteligência do art. 151, V, do CTN, uma vez que declarada a inconstitucionalidade da dívida, embora submetida a matéria ao duplo grau de jurisdição, tornar-se-ia danoso ao apelado deixando-o a mercê da cobrança de um débito tido como indevido. Com efeito, a concessão da liminar satisfativa contrária ao erário público, neste caso, não vai de encontro com o que dispõe o art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, eis que resta insofismável a concessão da tutela de urgência consistente na inexigibilidade do crédito tributário que o Apelante quer fazer incidir na atividade da Apelada. 5. A questão nuclear, neste apelo, cinge-se na declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “locação de bens móveis” que o magistrado a quo o fez, tendo como parâmetro o julgamento do Recurso Extraordinário nº 116.121/SP, que excluiu o item 79, da Lista de Serviços do Decreto-Lei nº 406/68, daí concluindo que a referida expressão não tem o significado de prestação de serviços e, assim, não incide o ISS sobre a locação dos bens móveis do apelado. Na verdade, a expressão “locação de bens móveis”, constante do item 79 da Lista de Serviços a que se refere o Decreto-Lei 406/68, na redação dada pela Lei Complementar 56/87, foi, incidentalmente, declarada inconstitucional pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. Com isto, pacificou-se o entendimento jurisprudencial nos Tribunais Superiores quanto à impossibilidade de enquadrar locação de bens móveis no conceito de prestação de serviços (AgRg no Resp 1133337/MG, 2009/0065092-1, Rel. LUIZ FUX, 1ª t, JULGADO EM 02.02.2010, DJe 19.02.2010). 6. De outra parte a repetição do indébito, como opção para compensação do tributo, da quantia indevidamente paga, é garantia resguardada àquele que efetivamente pagou o tributo e, sendo assim, não se aplica a regra emanada do art. 166, CTN, uma vez que a exação, neste caso, não se refere a terceiro. Trata-se, pois, de tributação direta, incidente na atividade da empresa apelada, o que afasta a aplicabilidade do enunciado da súmula 546/STF. 7. Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2008.0001.004091-4 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 22/06/1010 )