MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA PARTE PASSIVA NA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. PRELIMINAR REJEITADA POR RESTAR MANIFESTAMENTE PREJUDICADA. 1. No mandado de segurança, a legitimidade de parte não é questão que se coloca relativamente à autoridade coatora, que não é parte no processo, mas relativamente à pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora, que, sendo apontada corretamente pela Impetrante, na forma da lei, não há falar em carência de ação, por ilegitimidade passiva. 2. Isto porque, a parte passiva no mandado de segurança é “a pessoa jurídica de direito público a que a autoridade coatora se vincula, porquanto é ela que responde pelos efeitos patrimoniais da decisão final” (Arlete Inês Aurelli, O juízo de admissibilidade no mandado de segurança, 2006, p. 133) Neste sentido, Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, VIII, 1975, p.189), Sálvio de Figueiredo Teixeira (Mandado de segurança: uma visão de conjunto, 1990, p. 111), Barbosa Moreira (Direito processual civil – ensaios e pareceres, 1971, p. 241), Arruda Alvim (Mandado de segurança, repro 6/152), Celso Barbi (Do mandado de segurança, 1998, p. 159), Cândido Dinamarco (AC 71.484-1/SP, j. 24.06.1986, RJTJJESP, 106/167-168), dentre outros. 3. Nesses termos, parte, em sentido material, é a pessoa jurídica de que faz parte a autoridade coatora, o que sucede no reconhecimento de que a legitimidade passiva para a causa é da pessoa jurídica e, se esta for indicada corretamente, não há falar em extinção do processo, sem resolução do mérito, por carência de ação. 4. Assim, a indicação errônea da autoridade coatora não é questão de ilegitimidade de parte, principalmente quando a Impetrante apontou corretamente a pessoa jurídica legitimada para a causa, o que não dá ensejo à extinção do processo com o fulcro no Art. 267, VI, §3º, do CPC, ou seja, por ausência de uma das condições da ação. 5. O equívoco na indicação errônea da autoridade coatora jamais levaria ao desfecho de carência de ação, porquanto o que ocorre, em verdade, é ausência de um pressuposto processual, concernente ao “agir no processo”. 6.Decerto que nunca se tratará de carência de ação, visto que parte, no sentido material, que define a pertinência subjetiva da ação (legitimação para a causa), é apenas a pessoa jurídica que a autoridade coatora integra. Se esta estiver indicada corretamente no processo, preservadas estão as condições da ação. 7. E ainda que o vício de representação, resultante da indicação errônea da autoridade coatora, possa dá azo à extinção do processo, sem resolução do mérito, não se pode olvidar que essa irregularidade, por não se tratar de matéria de ordem pública, como os são as condições ação, faz-se imperioso conceder a oportunidade do Art. 284 do CPC para a regularização do vício, desde que a vocação natural é o julgamento de mérito da causa 8. Nas hipóteses em que foi determinada a emenda à inicial, e esta foi cumprida, indicando corretamente a autoridade coatora, resta prejudicada a preliminar de ilegitimidade ad causam da autoridade coatora, a um, porque a determinação da emenda à inicial da demanda, em decisão interlocutória, sem recurso, transitou em julgado, à mingua de oposição do réu, neste mandado de segurança; a dois, porque foi corrigida pela Impetrante a indicação errônea da autoridade coatora, e, por último, porque a autoridade coatora, ainda que encampando as informações prestadas inicialmente pela autoridade indicada erroneamente, não renova, contudo, a preliminar de ilegitimidade passiva de autoridade coatora para a causa, resignando-se tanto o Impetrado, como o próprio Réu, com a resolução desta questão preliminar, por meio da emenda à inicial da causa. 9. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada, por estar manifestamente prejudicada. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. ATO OMISSIVO. PRELIMINAR REJEITADA. 1. A decadência do direito de requerer mandado de segurança (Art. 23 da Lei 12.016/09) extingue-se em 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 2. Nos casos que envolvem concurso público, o termo inicial para contagem do prazo decadencial de 120 dias, no mandado de segurança, inicia-se da ciência, pelo prejudicado, do ato coator, não impedindo a fluência deste prazo a expiração do prazo de validade ou de eficácia do concurso. Quer dizer, o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança não se confunde com o prazo de validade do concurso. 3. Nas hipóteses em que o Impetrante dirige-se contra ato omissivo da autoridade apontada como coatora, que não o teria nomeado para o cargo público, o fato que põe termo à omissão continuada da autoridade indicada como coatora é o exaurimento do prazo de validade do concurso, constituindo-se, assim, o termo inicial de contagem do prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança, pois, durante o prazo de validade do concurso, a Administração Pública poderia ter nomeado o Impetrante, em qualquer momento. Precedentes. 4. Deste modo, exaurindo-se o prazo do concurso em 11.01.2010, se a impetração do mandamus ocorre em 29.01.2010, não há falar em decadência do direito de impetrar o writ. 5. Preliminar rejeitada. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. 1. Nos casos em que a demanda é ato necessário para que a pretensão da Impetrante seja acolhida, na medida em que o Impetrado e o Réu, pelas assertivas apresentadas pela autora, supostamente violaram direito líquido e certo à sua nomeação, preterindo seu direito à mingua de aprovação em concurso público, está presente o “interesse necessidade”. 2. Por outro lado, nas hipóteses em que o manejo do mandamus é remédio adequado para atacar ilegalidade ou abuso de poder contra ato de autoridade coatora que viole direito líquido e certo de qualquer pessoa física ou jurídica, está presente o “interesse adequação”. 3. Isto é, em havendo necessidade e adequação da via eleita, a procedência do pedido do autor lhe é útil, daí porque presente a condição da ação representada pelo interesse de agir. 4. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. MÉRITO. a violação Do direito líquido e certo do Impetrante à nomeação para o cargo QUE foi aprovado EM concurso público. Contratações temporárias dentro do prazo de validade do concurso público. PROVA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR MOTIVO DE NECESSIDADE EXCEPCIONAL. Falta de prova do fato impeditivo do direito do autor. Ato administrativo fundado em falso motivo. Preterição. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCESSÃO da segurança. 1. Decerto que a Constituição Federal condicionou a investidura em cargo efetivo ao requisito do concurso público, mediante provas ou provas e títulos, como decorrência do regime jurídico dos cargos de provimento efetivo, consoante o princípio da impessoalidade (art. 37, II, da CF/88). 2. Historicamente, prevaleceu a regra de que o candidato aprovado em concurso público não teria direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Porém, apesar deste forte postulado jurisprudencial, os Tribunais Superiores têm criado, ao longo dos anos, uma série de exceções que acabaram por restringir, e muito, a discricionariedade administrativa, em matéria de preenchimento de cargos públicos, nascendo, para o candidato aprovado, verdadeiro direito público subjetivo à nomeação. 3. Prima facie, há uma premissa fundamental de ordem constitucional: a aprovação em concurso tem o condão de gerar para o candidato o direito subjetivo “à não preterição” (V. Marçal JUSTEN FILHO, ob. cit., p. 592), que se efetiva através de garantias como a obediência à ordem de classificação, a vedação da contratação de terceiros durante o prazo de vigência do concurso e, atualmente, o direito à nomeação em virtude de aprovação dentro do número de vagas. 4. A primeira hipótese, construída pela jurisprudência, em que a mera expectativa de direito se convola em direito adquirido à nomeação, remete ao teor da Súmula 15 do STF, aprovada na sessão plenária de 13.12.1963, na qual dispõe que dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. 5. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a Carta Maior revelou duas hipóteses em que o candidato aprovado tem não apenas mera expectativa, mas verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, estabelecendo o direito de precedência, dentro do prazo de validade do certame, em relação aos candidatos aprovados em concurso superveniente e o direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os aprovados. 6. A contratação precária de servidores, para ocuparem os mesmos cargos para os quais os candidatos aprovados seriam providos, revela a necessidade da Administração para o provimento destes cargos. 7. Assim, por este raciocínio, a análise dos precedentes da Corte Superior revela que “a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função” (STJ. RMS 29.227/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 03.08.2009). 8. Nos casos em que o Impetrado e o Réu alegarem contratação temporária na forma do art. 37, IX, da CF/88 c/c art. 2º da Lei Estadual nº 5.309/2003, as circunstâncias de excepcionalidade devem ser comprovadas pelo Impetrado e pelo Réu, porquanto não se pode pode olvidar que meios de prova sobre a existência de cargo vago, em caráter temporário, em virtude de afastamento legal de seus titulares está em poder dos Impetrados, como Autoridades Públicas, e do Estado do Piauí, como Réu, nesta ação. 9. Igualmente, na visão dos Impetrados e do próprio Estado do Piauí, estes são fatos impeditivos do direito à nomeação da Impetrante, pleiteado neste mandado de segurança, razão pela qual devem ser devidamente comprovados com documentos que tenham pertinência com o caso em julgamento (art. 333, II, do CPC). 10. Afinal, escreveram MARINONI e ARENHART que “o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção”, pois “isso deve ser feito por aquele que pretende que o direito não seja reconhecido, isto é, o réu”. 11. Mutatis mutandis, isto equivale a dizer que, mesmo em ação de mandado de segurança, o Impetrado e o Réu não estão exonerados de fazer prova de suas alegações, à espera de que o Impetrante prove tudo, inclusive a não existência de fatos impeditivos do seu direito (STJ. AgRg em AgRg em REsp 1.048.438/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. Dje 10.09.2010; TJ/PI. MS 2010.0001.002676-6. Rel. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho. Julgado em 26.05.2011) 12. Quando certos meios de prova encontram-se em poder do Impetrado, no mandado de segurança, e este está em melhores condições de produzir a prova dos fatos impeditivos do que o Impetrante, que, além de não ser titular desse ônus probatório, não têm consigo os meios de fazer a prova negativa dos fatos que foram opostos à constituição do seu alegado direito, à luz da teoria ou do princípio da carga dinâmica da prova, “incumbe a quem tem mais condições a prova do fato pertinente ao caso”. 13. Proceder-se de modo contrário a isso, impondo ao Impetrante o ônus da prova dos fatos impeditivos do direito alegado em juízo, seria exigir dele a produção de prova diabólica. 14. Se o réu não se desincumbe do ônus de provar o fato impeditivo do direito do autor, o fato constitutivo da existência deste direito, que não foi contestado, torna-se incontroverso, na forma do art. 334, III, do CPC. 15. Se não há contestação, na forma da lei, e se tampouco se provam os fatos impeditivos, isto implica dizer que, nestes casos, o Impetrante sofre preterição da administração pública em virtude de ato omissivo da autoridade coatora, que deixou de nomeá-la, para, ao invés disto, realizar um teste simplificado para preenchimento de cargo vago, mediante contratação temporária de servidores (Precedentes do STF). 16. Por outro lado, não procede o argumento de que “para se proceder à nomeação mister haja cargo vago, criado por lei e prévia dotação orçamentária”, pois se sabe que, quanto à existência de cargo vago, que a própria administração, ao publicar edital para preenchimento de cargo público, já demonstra a existência do cargo, criado por lei, e da sua vacância, alegada pelo Impetrante, relevando, sobretudo, a necessidade de seu provimento. 17. Noutro giro, a própria criação do cargo, que no caso em espécie encontrava-se vago, até ser preenchido por contratação temporária, em razão de norma constitucional, depende, necessariamente, de prévia dotação orçamentária, razão pela qual não assiste razão à defesa ao alegar a falta de previsão orçamentária (art. 169 da CF/88). 18. Não se desconhece que o Estado tem competência discricionária quanto ao momento oportuno para o preenchimento de cargos públicos. Apesar disso, cessa essa discricionariedade, e, em contraposição, nasce o direito à nomeação, quando o poder público considera necessário o preenchimento do cargo vago, publicando Edital para a realização de teste seletivo simplificado, à motivação de atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 39, IX, da CF/88). 19. Deste modo, decidindo-se a Administração Pública pela realização do teste seletivo simplificado, em detrimento da nomeação de servidores aprovados em concurso público, já não se pode furtar ao cumprimento desta obrigação administrativa, desde que, como já decidiu o STF, pelo voto do Min. AYRES BRITO, “o exercício do poder discricionário da Administração Pública se funda também na lealdade, esta como uma das contendas do princípio da moralidade. Lealdade, como proteção da confiança do administrado, portanto” (V. STF. RE 227.480. Rel. P/ acórdão Min. Cármen Lúcia. Dje 20.06.2009) 20. Nas hipóteses em que, no controle judicial do ato administrativo, perceber-se que o Impetrado e o Estado do Piauí alegam, em sua defesa, que a abertura do processo seletivo simplificado ocorreu em razão do “afastamento temporário” de servidores públicos estaduais, na forma da Constituição Federal e da Lei Estadual 5.309/03. Isto significa dizer, segundo a defesa, que o Impetrante não foi nomeada porque não existia cargo vago, mas apenas vacância temporária dos titulares destes cargos, que estavam afastados, por tempo determinado, e por motivos legais. 21. Todavia, se, com o exame das provas nos autos, perceber-se que o motivo do ato omisso de não nomeação do Impetrante, designadamente, a ausência de cargo vago, não corresponder à realidade dos fatos, por falta de prova dos fatos impeditivos, o ato omissivo que resultou na não nomeação do Impetrante fundou-se em falso motivo. 22. Portanto, “se inexiste o motivo [para o ato omissivo dos Impetrados], ou se dele o administrador extraiu consequencias incompatíveis com o princípio de Direito aplicado, o ato viola a legalidade” (V. Celso Antônio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 921). 23. Com base nestas premissas, quando o pressuposto fático que ensejou a conduta omissiva da Administração não corresponder à realidade, porquanto há cargos vagos e há necessidade de serem providos, comprovados por abertura de processo seletivo simplificado para contratação de servidores em caráter temporário, e em Regime Especial (Edital 015/2009), fundado em falso motivo, com subterfúgio no art. 2º da Lei Estadual 5.309/03, o Impetrante, em observância aos princípios constitucionais da boa-fé na administração pública, confiança, razoabilidade e moralidade, tem direito público subjetivo à nomeação, em atenção aos pressupostos fáticos reais que se extrai dos autos. (Precedentes do STJ e do TJ/PI). 24. Por fim, e não menos importante, impende ressaltar o mais novo precedente que se firma, nas Cortes Superiores, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito público subjetivo à nomeação 25. Todavia, insta salientar que, aos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital, ou seja, entre os classificáveis, em tese, permanece o entendimento tradicional de que há mera expectativa de direito à nomeação 26. Contudo, ao provar a existência de vagas e a necessidade da Administração Pública, sem fugir do poder discricionário da Administração, nas hipóteses em que manifestar a necessidade do provimento nos cargos públicos, o Impetrante, mesmo apenas classificado, com base nas premissas do controle jurisdicional dos atos administrativos, em relação aos motivos do ato, têm direito líquido e certo à nomeação. 27. Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de lavra da eminente ministra ELIANA CALMON, em voto iluminado e paradigmático, entendeu que, uma vez externada a intenção da Administração Pública no preenchimento das novas vagas, o direito à nomeação está garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificação, estando eles ou não dentro do número de vagas previstas no edital do concurso. (V. STJ. RMS 32.105/DF. Rel. Min. Eliana Calmon. Dje 30.08.2010) 28. Ordem Concedida. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2010.0001.000825-9 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 10/11/2011 )