MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MEIOS DE PROVA EM PODER DO IMPETRADO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FATOS IMPEDITIVOS E TEORIA DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRELIMINAR REJEITADA. 1. Nas hipóteses em que o ato coator se tratar de ato omissivo, dispensa-se, por óbvio, a prova do ato, sobretudo quando o Impetrado não nega a omissão questionada, como é da jurisprudência mansa e pacífica do TRF/1ª Região e do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. Somente se constata a ausência de prova pré-constituída em mandado de segurança quando a falta de documentos, ou os documentos juntados, não permitem ao julgador o exame do meritum causae, para julgar procedente ou improcedente o pedido do autor. 3. Do contrário, quando a inicial da demanda estiver instruída com documentos que permitem o julgamento do mandado de segurança, com resolução do mérito, quer concedendo ou negando a segurança, pleiteado em juízo, aí, então, o mandado de segurança não padecerá da falta de prova pré-constituída. 4. Como a prova pré-constituída, ou o direito subjeito, tem a natureza dúplice de condição da ação e pressuposto de julgamento do mérito do mandado de segurança, o exame da prova pré-constituída ou do direito subjetivo está submetido a “duas operações lógicas”, ou a um duplo “processo de aferição”. 5. Na “operação lógica inicial”, apura-se a admissibilidade da ação, em face da prova pré-constituída, “que instruir a inicial da demanda”. Na “operação lógica final”, que é intelectivamente mais completa, afere-se em sede de mérito, “a quem cabe o bem da vida em disputa”, o que denota tratar-se de “duas operações lógicas e jurídicas diversas, que […] levam necessariamente a diferentes conseqüências”, como leciona Sérgio FERRAZ (V. Mandado de Segurança, p. 42-43, n. 4.6) 6. Nas hipóteses em que o Impetrado detém certos meios de prova, ainda dentro da operação lógica inicial de aferição da prova pré-constituída, vale ressaltar dois pontos de grande relevo jurídico para a admissibilidade, em juízo, do mandado de segurança, designadamente, a identificação dos meios de prova em poder do Impetrado e a determinação sobre quem recai o ônus da prova. 7. Nos casos em que o Impetrante apresenta prova pré-constituída e o Impetrado contesta o conteúdo da prova juntada aos autos, trata-se de fato impeditivo, cabendo ao Impetrado fazer em juízo a prova dos fatos impeditivos de existência do direito do Impetrante. 8. Afinal, escreveram MARINONI e ARENHART que “o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção”, pois “isso deve ser feito por aquele que pretende que o direito não seja reconhecido, isto é, o réu”. 9. Mutatis mutandis, isto equivale a dizer que, mesmo em ação de mandado de segurança, o Impetrado e o Réu não estão exonerados de fazer prova de suas alegações, à espera de que o Impetrante prove tudo, inclusive a não existência de fatos impeditivos do seu direito (STJ. AgRg em AgRg em REsp 1.048.438/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. Dje 10.09.2010). 10. Quando certos meios de prova encontram-se em poder do Impetrado, no mandado de segurança, e este está em melhores condições de produzir a prova dos fatos impeditivos do que o Impetrante, que, além de não ser titular desse ônus probatório, não têm consigo os meios de fazer a prova negativa dos fatos que foram opostos à constituição do seu alegado direito, à luz da teoria ou do princípio da carga dinâmica da prova, “incumbe a quem tem mais condições a prova do fato pertinente ao caso” 11. Proceder-se de modo contrário a isso, impondo ao Impetrante o ônus da prova dos fatos impeditivos do direito alegado em juízo, seria exigir dele a produção de prova diabólica. 12. Se o réu não se desincumbe do ônus de provar o fato impeditivo do direito do autor, o fato constitutivo da existência deste direito, que não foi contestado, torna-se incontroverso, na forma do art. 334, III, do CPC. 13. Segundo MARINONI e ARENHART, “quando o réu não contesta o fato constitutivo”, mas se limita a opor-lhe um fato impeditivo, que não se desincumbiu de provar, na forma do art. 333, II, do CPC, “não houve contestação ao fato constitutivo” (V. Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, 2000, p. 6, n. 4) 13. Se nenhuma alegação decorrente dos documentos juntados aos autos do mandado de segurança foi contestada, na forma da lei, e se nem sequer foram provados os fatos impeditivos das possíveis conseqüências jurídicas decorrentes destes documentos, não se requer dilação probatória para a prova dos fatos alegados pelo Impetrante, nos casos em que foi feita por meio de documentos pré-constituídos. 14. Preliminar rejeitada diante da existência de prova pré-constituída dos fatos alegados pelos Impetrantes. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. ATO OMISSIVO. PRELIMINAR REJEITADA. 1. A decadência do direito de requerer mandado de segurança (Art. 23 da Lei 12.016/09) extingue-se em 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 2. Nos casos que envolvem concurso público, o termo inicial para contagem do prazo decadencial de 120 dias, no mandado de segurança, inicia-se da ciência, pelo prejudicado, do ato coator, não impedindo a fluência deste prazo a expiração do prazo de validade ou de eficácia do concurso. Quer dizer, o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança não se confunde com o prazo de validade do concurso. 3. Nas hipóteses em que o Impetrante dirige-se contra ato omissivo da autoridade apontada como coatora, que não o teria nomeado para o cargo público, o fato que põe termo à omissão continuada da autoridade indicada como coatora é o exaurimento do prazo de validade do concurso, constituindo-se, assim, o termo inicial de contagem do prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança, pois, durante o prazo de validade do concurso, a Administração Pública poderia ter nomeado o Impetrante, em qualquer momento. Precedentes. 4. Deste modo, exaurindo-se o prazo do concurso em 03.05.2010, se a impetração do mandamus ocorre em 28.05.2010, não há falar em decadência do direito de impetrar o writ. 5. Preliminar rejeitada. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. MÉRITO. a violação Do direito líquido e certo do Impetrante à nomeação para o cargo QUE foi aprovado EM concurso público. PRETERIÇÃO. PROVA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCESSÃO da segurança. 1. Decerto que a Constituição Federal condicionou a investidura em cargo efetivo ao requisito do concurso público, mediante provas ou provas e títulos, como decorrência do regime jurídico dos cargos de provimento efetivo, consoante o princípio da impessoalidade (art. 37, II, da CF/88). 2. Historicamente, prevaleceu a regra de que o candidato aprovado em concurso público não teria direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Porém, apesar deste forte postulado jurisprudencial, os Tribunais Superiores têm criado, ao longo dos anos, uma série de exceções que acabaram por restringir, e muito, a discricionariedade administrativa, em matéria de preenchimento de cargos públicos, nascendo, para o candidato aprovado, verdadeiro direito público subjetivo à nomeação. 3. Prima facie, há uma premissa fundamental de ordem constitucional: a aprovação em concurso tem o condão de gerar para o candidato o direito subjetivo “à não preterição” (V. Marçal JUSTEN FILHO, ob. cit., p. 592), que se efetiva através de garantias como a obediência à ordem de classificação, a vedação da contratação de terceiros durante o prazo de vigência do concurso e, atualmente, o direito à nomeação em virtude de aprovação dentro do número de vagas. 4. A primeira hipótese, construída pela jurisprudência, em que a mera expectativa de direito se convola em direito adquirido à nomeação, remete ao teor da Súmula 15 do STF, aprovada na sessão plenária de 13.12.1963, na qual dispõe que dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. 5. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a Carta Maior revelou duas hipóteses em que o candidato aprovado tem não apenas mera expectativa, mas verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, estabelecendo o direito de precedência, dentro do prazo de validade do certame, em relação aos candidatos aprovados em concurso superveniente e o direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os aprovados. 6. Em primeiro lugar, não há preterição nos casos em que há candidato aprovado acima do Impetrante na ordem de classificação e este, ainda que citado, não integre a lide. 7. Assim, o litisconsorte passivo necessário, quando validamente citado, embora não tenha praticado nenhum ato processual, elimina a possibilidade de nulidade do processo, e atribui eficácia ao acórdão, porquanto oportunizado o contraditório e ampla defesa, em atenção aos ditames do devido processo legal. 8. Reconhecida a necessidade da Administração Pública e, por conseguinte, o direito à nomeação do Impetrante, não haverá preterição à ordem de classificação pelo simples fato de que o Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, não pretere o direito dos candidatos, mas, pelo contrário, assegura tais direitos. Precedentes deste Tribunal de Justiça e do STJ. 9. A litisconsorte passiva necessária foi validamente citada, embora não tenha praticado nenhum ato processual, fato que elimina a possibilidade de nulidade do processo, e atribui eficácia ao acórdão, porquanto oportunizado o contraditório e ampla defesa, em atenção aos ditames do devido processo legal 10. Em segundo lugar, a contratação precária de servidores, para ocuparem os mesmos cargos para os quais os candidatos aprovados seriam providos, revela a necessidade da Administração para o provimento destes cargos. 11. Assim, por este raciocínio, a análise dos precedentes da Corte Superior revela que “a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função” (STJ. RMS 29.227/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 03.08.2009) 12. Ainda que não haja preterição por ausência de prova pré-constituída quanto à data das contratações dos servidores precários, em havendo a prova documental da existência de cargos vagos e da necessidade de provê-los, a mera expectativa de direito convola-se em direito público subjetivo à nomeação. 13. A prova quanto i) ao momento em que surgiram as vagas ocupadas pelo servidores contratados a título precário; ii) ao momento destas contratações provisórias; e iii) à origem da remuneração desses servidores, não é relevante para a solução da questão de mérito, isto é, optar a administração pública por manter os cargos vagos, ocupados por servidores interinos, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados e classificados em concurso público para essas vagas. 14. Afinal, à luz do art. 37, IV, da CF, que é “norma inédita na ordem constitucional brasileira” (V. UADI LAMMÊGO BULOS, Constituição Federal Anotada, 2007. p. 655), os candidados aprovados em concurso público concorrem tanto às vagas existentes quando da publicação do edital do certame, como àquelas vagas que apareceram no decurso do prazo de validade do concurso, isto é, que apareceram depois da publicação deste Edital, razão pela qual os candidatos aprovados nesse concurso têm o direito de prioridade sobre novos concursados para esses mesmos cargos, ou, na dicção deste dispositivo constitucional, serão convocados com prioridade sobre os novos concursados. Precedentes do STF. 15. E, assim, seja a situação de vagas existentes à época do edital do certame, seja de vagas supervenientes, que, não obstante, surgirem no prazo de validade do concurso, o Impetrado, deixando de provê-las, na forma da lei, por ato da autoridade coatora, pretere o direito à nomeação do Impetrante, quer porque tenha contratado servidores precários para vagas supervenientes ao edital do certame, mas que surgiram, apesar de tudo no prazo de validade do concurso, como é da jurisprudência do STJ, quer porque tenha optado por deixar os cargos vagos ocupados por servidores temporários. 16. Não se desconhece que o Estado tem competência discricionária quanto ao momento oportuno para o preenchimento de cargos públicos. Apesar disso, cessa essa discricionariedade, e, em contraposição, nasce o direito à nomeação, quando o poder público considera necessário o preenchimento do cargo vago, solicitando providência para a nomeação das Impetrantes, como no caso destes autos, além de “outros tantos fatos demonstrados, e de modo inequívoco, de que o Poder Público considerou necessário o preenchimento daqueles cargos” (V. Curso de Direito Administrativo, p. 65-67) 17. Deste modo, decidindo-se a Administração Pública pela nomeação das Impetrantes, já não pode furtar-se ao cumprimento desta obrigação administrativa, desde que, como já decidiu o STF, pelo voto do Min. AYRES BRITO, “o exercício do poder discricionário da Administração Pública se funda também na lealdade, esta como uma das contendas do princípio da moralidade. Lealdade, como proteção da confiança do administrado, portanto” (V. STF. RE 227.480. Rel. P/ acórdão Min. Cármen Lúcia. Dje 20.06.2009) 18. Nos casos em que o Estado-Membro, por ato de autoridade competente, definir-se pela necessidade de nomeação do Impetrante, para atender as necessidades de serviços hospitalares, cresce de relevo a preterição ao direito de nomeação do Impetrante para o cargo vago, que, por todas estas circunstâncias, deixou de ser ato discricionário, e passou a ser ato administrativo vinculado, tanto à luz da doutrina como da jurisprudência. 19. Quando a própria Administração Pública admitir a existência de vagas e a necessidade de seu preenchimento, este ato corresponde perfeitamente ao entendimento jurisprudencial de que, em se provando a necessidade, o candidato tem direito líquido e certo à nomeação. 20. Em sede de controle judicial da discricionariedade administrativa, não se pode olvidar da análise do motivo do ato omissivo que resultou na falta de nomeação do Impetrante para o cargo público, mormente diante de alegações do Impetrado sobre a ausência de necessidade e oportunidade para a nomeação. 21. Assim, na esteira do entendimento unânime da doutrinária, “nada há de surpreendente, então, em que o controle jurisdicional dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto, fundamental – pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito”.(Celso Antônio Bandeira de MELLO. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 836). 22. “Se inexiste o motivo [para o ato omissivo dos Impetrados], ou se dele o administrador extraiu consequencias incompatíveis com o princípio de Direito aplicado, o ato viola a legalidade” (V. Celso Antônio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 921). Precedentes do STF. 23. Entender de modo diverso é ignorar o postulado “venire contra factum proprium”, além de desprezar a aplicação dos princípios da boa-fé na administração pública, da confiança, da razoabilidade e da moralidade. 24. Quando a realidade dos fatos indicar, pelas próprias declarações da Administração Pública, a existência de vagas e a necessidade da contratação, razão pela qual o ato omissivo dos Impetrados se fundamenta em motivo inexistente, comprovado o motivo real da existência de vagas e da necessidade de contratação do Impetrante, exsurge o direito líquido e certo à nomeação. 25. Por fim, e não menos importante, impende ressaltar o mais novo precedente que se firma, nas Cortes Superiores, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito público subjetivo à nomeação 26. Todavia, insta salientar que, aos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital, ou seja, entre os classificáveis, em tese, permanece o entendimento tradicional de que há mera expectativa de direito à nomeação 27. Contudo, ao provar a existência de vagas e a necessidade da Administração Pública, sem fugir do poder discricionário da Administração, nas hipóteses em que manifestar a necessidade do provimento nos cargos públicos, o Impetrante, mesmo apenas classificado, com base nas premissas do controle jurisdicional dos atos administrativos, em relação aos motivos do ato, têm direito líquido e certo à nomeação. 28. Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de lavra da eminente ministra ELIANA CALMON, em voto iluminado e paradigmático, entendeu que, uma vez externada a intenção da Administração Pública no preenchimento das novas vagas, o direito à nomeação está garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificação, estando eles ou não dentro do número de vagas previstas no edital do concurso. (V. STJ. RMS 32.105/DF. Rel. Min. Eliana Calmon. Dje 30.08.2010) 29. Ordem Concedida. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. MÉRITO. A RETROATIVIDADE DOS EFEITOS FINANCEIROS DECORRENTES DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Impossibilidade. Negado provimento ao pedido. 1. Nas situações em que o Impetrante, até momento do julgamento do writ, não tomou posse no cargo em que foi classificado em concurso público, permitir o pagamento de proventos sem a devida contraprestação é aceitar o enriquecimento sem causa do Impetrante em desfavor da Administração Pública. 2. Isto é, a percepção da retribuição pecuniária, por parte do Impetrante, “não prescinde do efetivo exercício do cargo” (STJ. AgRg em REsp 615.459/SC. Rel. Min. Celso Limongi (desembargador convocado do TJ/SP). Dje 07.12.2009). Precedentes. 3. Não há falar em responsabilidade por perda de uma chance, visto que o mandado de segurança não é remédio apto à produção de efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, assim como não serve de sucedâneo de ação de cobrança. Súmulas 269 e 271 do STF. 4. Negado Provimento ao Pedido. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2010.0001.002676-6 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 26/05/2011 )