ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS APROVADOS EM CLASSIFICAÇÃO SUPERIOR E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS COMISSIONADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO NA VAGA PLEITEADA. NOMEAÇÃO E POSSE OBSTADAS POR ATO CONSIDERADO ILEGAL PELO JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DO CANDIDATO À INDENIZAÇÃO. 1. Trata-se de ação por meio da qual o ora recorrido objetiva ver garantido seu direito de tomar posse no cargo de Motorista Classe “D” do Município de Guadalupe-PI, uma vez que teria sido aprovado dentro do número de vagas no concurso público a que se submeteu para tanto e teria sido preterido ante a desistência dos aprovados em classificação superior e consequente contratação precária de terceiros para o exercício de cargos em comissão. 2. De início, rejeito o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 7°, §2° e 14, §3°, da Lei n° 12.016/2009. 3. A postulação para ingresso nos quadros funcionais da Administração diz respeito ao direito de acesso aos cargos, empregos e funções de natureza pública, direito expressamente assegurado pelo inciso II do art. 37 da Constituição Federal e consistente na instauração de vínculo jurídico até então inexistente. Direito, portanto, à formação de um liame jurídico a que o Poder Público, no caso concreto, resiste. 4. Assim, recebo a presente Apelação somente no efeito devolutivo, conforme os ditames legais, tendo em vista que a nomeação do Impetrante tem caráter eminentemente constitutivo, e não condenatório, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses excepcionais elencadas no art. 7, §2°, da Lei n° 12.016/2009. 5. Rejeito, ainda, a preliminar de decadência do prazo para impetração do mandado de segurança, uma vez que restou configurado um ato omissivo continuado por parte do Município Apelante, não permitindo a contagem do prazo legal. 6. A jurisprudência já pacificada deste Tribunal e dos tribunais superiores é orientada no sentido de que, em se tratando de impetração contra ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de 120 dias deve ser iniciada com o término do período de validade do certame. Assim, não merecem respaldo os argumentos trazidos pelo Apelante no que tange à alegação de decadência do direito de impetrar o mandado de segurança, uma vez que a prática de ato omissivo continuado pelo Município não permite a contagem do prazo decadencial. Nesse ponto, deve permanecer inalterada a sentença recorrida. 7. No tocante à comprovação do direito líquido e certo do Impetrante, a aprovação do candidato em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, gera direito subjetivo à nomeação no do prazo de validade do certame. Somente em hipóteses excepcionais, a Administração Pública pode deixar de nomear o candidato aprovado de acordo com a regra mencionada, nas quais ocorram, cumulativamente, as seguintes características: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. 8. É evidente, assim, que a situação dos autos não comporta quaisquer das características mencionadas, uma vez que o Município Apelado limitou-se a permanecer inerte quanto à nomeação de novos aprovados após a desistência de parte dos convocados. 9. Logo, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. 10. Ademais, se o quadro de Motoristas do Município encontra-se atualmente completo, a contratação precária de terceiros para o exercício de cargos em comissão para o desempenho das funções de motorista configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, e interfere, sobremaneira, na nomeação regular dos candidatos aprovados em concurso público, devendo ser desconstituído o vínculo precário. Dessa forma, comprovou-se o direito líquido e certo do Impetrante, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, houve contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 11. No que tange à condenação com efeitos remuneratórios retroativos à data da impetração, é importante destacar que a nomeação tardia para cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização. Aceitar a indenização, nesse caso, equivaleria a punir a Administração Pública pelo exercício do direito constitucional de interpor recursos contra decisões que favorecem os candidatos aprovados em concurso público, impondo, praticamente, um dever de resignação com as decisões emitidas pelos magistrados de primeira instância. 12. Ademais, a fixação de indenização no valor da soma dos vencimentos viola o princípio da isonomia, pois, como receberão tal montante a título indenizatório, os concursandos não recolherão sobre ele imposto de renda. 13. Tomando por base o presente caso, se o Impetrante, tivesse tomado posse e prestado o serviço público desde a primeira convocação, seria onerado com os respectivos encargos tributários sobre os vencimentos, dentre outros ônus que só recaem sobre os servidores que efetivamente prestam o serviço público. 14. Ao permitir que o Apelado receba a remuneração retroativa, a decisão de primeiro grau prejudicou, ainda que indiretamente, os demais servidores que já exerciam as atividades inerentes ao cargo de motorista e sofriam a incidência tributária e dos demais ônus correspondentes. 15. Portanto, é válido destacar que não cabe indenização nem mediante o pagamento de remuneração pelos meses anteriores à decisão judicial nem a título de “perda de uma chance”, pois o pagamento de vencimentos se relaciona com o exercício dos deveres públicos inerentes a cada função, e, embora o Impetrante não tenha tomado posse por erro administrativo, também não se pode remunerar aquele que não entregou contraprestação à Administração, na forma de serviço público, sob pena de causar enriquecimento ilícito à parte vencedora da demanda. 16. Uma vez recebido o Reexame Necessário, como ocorre no presente caso, a sentença torna-se objeto de impugnação em sua totalidade, permitindo, inclusive a análise e eventual reforma de aspectos não impugnados no recurso de Apelação. 17. Ante tais fundamentos, não há como se entender pela manutenção da sentença a quo nessa parte, devendo a mesma ser reformada para conceder a segurança pleiteada, determinando a nomeação e posse imediatas do Impetrante, sem qualquer direito à indenização correspondente a vencimentos retroativos. 18. Assim, rejeitadas as preliminares e negado provimento ao recurso de Apelação, mantendo a sentença de primeiro grau, na parte em que determina a imediata “nomeação e posse do Impetrante, para dar prosseguimento à execução”. 19. Conhecido e dado provimento, em parte, ao Reexame Necessário, para reformar a sentença de 1º grau, excluindo os efeitos remuneratórios desde a data da impetração do mandado de segurança, nos termos do art. 14, § 2º, da Lei nº 12.016/2009. 20. Caso já tenha havido o recebimento dos valores correspondentes à remuneração retroativa, os mesmos devem ser devolvidos ao Município de Guadalupe-PI, na forma da lei. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2010.0001.002891-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 17/12/2014 )