APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS EM CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. ART. 150, VI, 'C', CF E ART. 9, IV, 'C', CTN. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONTRIBUINTE DE FATO PARA DISCUTIR A INCIDÊNCIA DO ICMS. AFASTADA. PECULIARIDADES DO CONTRATO DE CONCESSÃO. ART. 7°, II, LEI 8.987/95. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE O CONTRIBUINTE DE FATO E A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. AFASTADA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. A ENTIDADE DE ASSITÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS FIGURA COMO CONTRIBUINTE DE FATOE , PORTANTO NÃO PODE SE EXIMIR DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO INDIRETO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O tributo discutido no caso sub judice é o ICMS incidente na operação de fornecimento de energia elétrica, previsto no art. 155, II da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei Complementar n° 87/96, no âmbito federal, e Lei nº 4.257/89, no âmbito Estadual. 2. De acordo com o art. 13 da Lei Estadual 4.257/89, no caso de operações que envolvam energia elétrica, o contribuinte do ICMS é a empresa geradora ou distribuidora de energia elétrica, ou seja, a empresa concessionária, sendo denominada pela doutrina como contribuinte de direito. 3. O ICMS está entre os impostos indiretos, os quais a pessoa tributada pelo Poder Público pode transferir o encargo tributário a um terceiro, ou seja, quem efetivamente suporta o ônus financeiro é o consumidor final, conhecido como contribuinte de fato. 4. Portanto, no caso dos autos, o sujeito passivo da relação jurídico-tributátria, contribuinte de direito, é a empresa fornecedora de energia elétrica, qual seja a CEPISA, sendo a Apelada, somente quem suporta o valor do imposto embutido expressa e destacadamente nas suas contas de energia elétrica. 5. No que concerne à legitimidade ativa do contribuinte de fato para discutir a incidência do ICMS e pleitear a restituição de valores pagos indevidamente, já foi discutida nos Tribunais Superiores, tendo o STJ entendido pela ilegitimidade ativa do contribuinte de fato (Precedentes STJ). 5. Ocorre que, em precedente proferido no REsp n° 1.299.303/SC, o Ministro César Asfor Rocha entendeu que em casos de serviço público objeto de concessão, devem ser observadas as peculiaridades das normas pertinentes às concessões para a identificação do “contribuinte de fato” e do “contribuinte de direito”. 6. Nas concessões de serviço público há sucessivas relações de subordinação, nas quais a concessionária é submissa ao Poder Público e o consumidor é subordinado à concessionária, de modo que, a concessionária sempre evitará embates desgastantes e que possam causar prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos, ficando o consumidor final em prejuízo. 7. Frente à polarização de poder em favor só Estado-concedente e da concessionária, o art. 7º da Lei nº 8.987/95 determina em prol do consumidor o direito de defender seus interesses diante do Estado-concedente e da concessionária, preservando os princípios da ampla defesa e do acesso ao poder judiciário: “Art. 7º – Sem prejuízo do disposto na Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: (…) II- receber fo poder concedente e da concessionária informações para defesa de interesses individuais ou coletivos”. 8. Portanto, a Apelada, apesar de ser contribuinte de fato do ICMS no caso em julgamento, possui legitimidade ativa para discutir em juízo a incidência do tributo, posto que, como usuária de energia elétrica, ou paga a conta com a incidência do ICMS, ou ficará sem a prestação do serviço (Precedente STJ). 9. O pleito da exordial é o reconhecimento de imunidade tributária em relação da Apelada em relação ao recolhimento do ICMS, de modo que não se vislumbram os requisitos legais para a formação de litisconsórcio necessário, pois não há entre a Apelada e a CEPISA comunhão de direitos quanto a declaração ou não de imunidade da Apelada. 10. Nos termos do art. 150, VI, alínea “c” da Constituição Federal, é vedado aos Estados instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das instituições de assistência social, sem fins lucrativos. Tal imunidade tributária tem o condão de proteção, preservação e estímulo das atividades desenvolvidas por instituições que atuam em prol de interesse públicos. Tais como, saúde, educação, segurança, trabalho, moradia. 11. A apelada se enquadra como entidade de assistência social sem fins lucrativos, estando, de fato, protegida pelo princípio da imunidade tributária previsto no art. 150, VI, “c” da CF, porém, tal princípio só tem aplicabilidade nos casos em que a Apelada figura como contribuinte de direito, o que não ocorrer no caso de incidência de ICMS em operações que envolvem energia elétrica. 12. Em relação ao ICMS incidente nas operações que envolvem circulação de energia elétrica, a instituição de assistência social, sem fins lucrativos, não realiza o fato imponível do tributo, de modo que não participa da relação jurídico-tributária, portanto, não pode se abster do pagamento do tributo indireto (Precedentes STJ e STF). 13. além disso, a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c” da CF, é restrita ao patrimônio, renda ou serviços da entidade de assistência social, sem fins lucrativos, e para consecução de seus fins, o que não se vislumbra no caso em julgamento, posto que o consumo de energia elétrica não é uma das atividades específicas da Apelada. 14. O reconhecimento da imunidade tributária da entidade de assistência social, sem fins lucrativos, nos casos de ICMS cobrados nas operações de circulação de energia elétrica, acarretaria diminuição da tarifa de energia elétrica, o que representaria, em última análise, em revisão contratual unilateral, por parte do usuário, do valor econômico do bem da vida prestado, em seu favor e em detrimento da concessionária de energia elétrica, que se veria impedida de repassar para os consumidores, o próprio custo da sua atividade. 15. Recurso conhecido e provido, para reformar, na totalidade, a sentença de 1º grau, julgando improcedente a demanda. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2010.0001.003440-4 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 27/11/2013 )