PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 5º, LV DA CF E AOS ARTIGOS 330 E 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPROVAÇÃO DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. DEVER QUE SE IMPÕE AO FISCO, DE FUNDAMENTAR O LANÇAMENTO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. PRELIMINAR RECHAÇADA. 1. Para a ocorrência do fato gerador do ICMS, com base na previsão de incidência sobre a “circulação de mercadorias” é essencial que o produto seja adquirido para revenda, que a destinação da coisa seja o repasse mediante remuneração, a mercância; 2. Via de regra legal, as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, ante a natureza essencialmente de serviço que reveste esta atividade; 3. Segundo o entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432); 4. É possível a prática, por empresas da construção civil, de atos sobre os quais incida o ICMS. Isto ocorrerá quando a mercadoria for realmente adquirida para a revenda ao consumidor final. Ora, nesse momento, estará a ocorrer a atividade nuclear prevista no conceito de ICMS, qual seja a circulação de mercadoria; 5. A mera previsão do contrato social de atividade de “comercialização de mercadorias e materiais” não implica em dedução de que a compra de materiais efetivada pela empresa Apelada seria destinada a esta atividade; 6. A obrigação tributária, exceto nos casos expressamente previstos em lei, somente surgirá a partir da ocorrência do fato imponível, ou fato gerador, que, nas palavras de Geraldo Ataliba, “é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede” (V. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68); 7. A obrigação tributária, por sua vez, após a ocorrência do fato gerador apto a criá-la, se torna exigível com o lançamento, transformando-se, nesse momento, em crédito tributário, conforme as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional; 8. O lançamento, sendo ato administrativo, goza de presunção de validade juris tantum que, no entanto, pode ser desconstituída por prova em contrário. Apesar disso, é pacífico na doutrina que a presunção de validade do ato administrativo não impõe que o ônus de provar recaia sempre para o particular, exigindo-se deste até a comprovação de atos negativos; 9. In casu, não se pode exigir que a empresa Apelada comprove que não vendeu as coisas adquiridas em operação interestadual, a fim de afastar a incidência do ICMS; 10. Cabe ao Fisco no seu lançamento, fundamentar o lançamento com as circunstâncias cabíveis e suficientes às caracterização do fato gerador do tributo de ICMS, o que não ocorreu no caso em julgamento; 11. Desta situação fático-processual, de impossibilidade de produção de prova de fato negativo pela Apelada, não há como acolher o argumento de cerceamento de defesa do Apelante; 12. Preliminar rechaçada. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA POR EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL, CONDICIONADA AO DESTINO DADO À MERCADORIA ADQUIRIDA. COMPROVAÇÃO DE REVENDA DO MATERIAL. ÔNUS DO FISCO DE COMPROVAÇÃO DO FATO GERADOR DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE QUE O CONTRIBUINTE FAÇA PROVA DE FATO NEGATIVO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 13. O fisco Apelante, reconhece a não incidência do ICMS sobre as situações de aquisição de insumos por construtoras em operações interestaduais, mas isto não teria ocorrido no caso, tendo em vista que a atividade da Apelada “não se restringe exclusivamente à prestação de serviços, incluindo a comercialização de mercadorias e materiais (…)”; 14. Apelante que se opõe á sentença de 1º grau de procedência da ação, por não haver a Apelada comprovação de que as mercadorias não foram revendidas, também não “não provou que não exerce atos de comércio”; 15. “O ônus da prova dos fatos em disputa no procedimento administrativo fiscal não é do contribuinte, como alguns afirmam. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é de quem o alega. Aplica-se a teoria geral da prova, que está consubstanciada nas disposições do Código de Processo Civil. Ocorre que, em face de indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência, pode dar-se a inversão do ônus da prova. A não ser em tal circunstância, o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é naturalmente do fisco” (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 24ª edição, Revista, atualizada e ampliada. Malheiros: São Paulo, 2004. P. 429). 16. Diante da situação posta em julgamento, não caberia à Apelada comprovar que não praticou atos de comércio, mas sim ao Fisco fundamentar e arrazoar o lançamento com “indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência”; 17. Se cabia ao Fisco fundamentar o lançamento com as justificativas plausíveis de ocorrência do fato gerador não pode o Fisco utilizar-se deste ensejo para requerer pela improcedência do pedido por ausência de provas; 18. Apelação não provida. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2010.0001.003538-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/06/2014 )