APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 VALORADAS NEGATIVAMENTE PELO MAGISTRADO A QUO COM MOTIVAÇÃO GENÉRICA. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MENOS GRAVOSO. SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, “B”, CP. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. IMPOSSIBILIDADE. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade está positivada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 08/11), pelo auto de apresentação da droga, às fls. 16 (dezesseis pedras de crack enroladas em plástico e uma trouxa de maconha), e pelo auto de constatação de substância de natureza tóxica (fls.17). 2. A autoria também restou comprovada pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante. 3. Não obstante as testemunhas serem policiais, no caso, tais depoimentos encontram-se em consonância com os demais elementos probatórios, motivo pelo qual são aceitáveis, valendo, por evidente, a regra de que toda pessoa poderá ser testemunha (art. 202, CPP). 4. Por mais que o apelante negue a prática delitiva, o conjunto probatório acostado nos autos e as circunstâncias que envolveram a dinâmica da prisão em flagrante são indicativos de que a droga seria comercializada. 5. O depoimento do próprio acusado corrobora a prova de autoria, pois apesar de negar a mercancia, o réu assume que comprou oitenta reais de crack de uma pessoa que não mora na cidade e que estava fracionando a mesma. Aduz que é usuário e “quando estava quebrando a pedra e fumando dentro do mato lá na Vila Leão ouviu um disparo e saiu nervoso de dentro do matagal, momento em que foi apreendido pela polícia” (fls. 62). Ora, o acusado assume que estava fracionando a droga e a forma como a droga estava fracionada (pacotinhos de plástico) autorizam concluir que a mesma destinava-se à comercialização, caracterizado o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06). Assim, comprovada a materialidade e a autoria do crime, não há que se falar em absolvição ou desclassificação para porte de droga destinado ao uso. 6. Sobre a alegação de que a pequena quantidade de droga seria insuficiente para ensejar a condenação pelo tráfico, esta Câmara Especializada Criminal tem entendido que: “A pequena quantidade de droga apreendida por si só não revela a traficância, porém quando associada às demais circunstâncias da prisão, confirmam a hipótese acusatória, amolda-se o fato ao crime de tráfico de drogas, mormente quando o recorrido não fez sequer prova de ser usuário.” 7. O magistrado singular, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, valorou a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências do crime como desfavoráveis e fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 08 (oito) anos de reclusão. Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. 8. Verifico que a exasperação da pena-base, de 05 (cinco) anos para 08 (anos) anos de reclusão, merece reparo, porquanto o juiz de primeiro grau valorou as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP como desfavoráveis apresentando motivação genérica. 9. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença. 10. Em relação à culpabilidade, considerando o grau de intensidade da reprovação da conduta do acusado, verifico que se trata de culpabilidade normal, inerente ao tipo penal. O réu não é possuidor de bons antecedentes, pois segundo afirma no seu interrogatório, já foi preso e processado em Brasília-DF, sendo condenado a seis anos e dois meses, tendo cumprido dois anos no regime fechado, porém não consta prova do trânsito em julgado. Além desse fato, o acusado responde a outros processos criminais na comarca de Floriano-PI, todavia processos criminais em andamento, sem prova inequívoca do trânsito em julgado, não podem ser valorados para macular essa circunstância, conforme a Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” 11. No que diz respeito à conduta social do réu (comportamento do meio familiar, no ambiente de trabalho e convivência com outros indivíduos) poucos elementos foram coletados, razão pela qual deixo de valorá-la. Não existem elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, motivo pelo qual deixo de valorar a referida circunstância. O motivo do crime já é punido pela própria tipicidade do delito. As consequências do crime são próprias do tipo. As circunstâncias em que o delito foi praticado são desfavoráveis ao réu, pois ao ser abordado pelos policiais, o acusado escondeu a droga na boca, sendo levado ao hospital onde expeliu 16 (dezesseis) pacote enrolados em plástico contendo a substância conhecida como crack e 1 (um) pacote contendo maconha, motivo pelo qual as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente. 12. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” Dessa forma, a quantidade (16 papelotes), a natureza da droga (crack) e o seu alto poder destrutivo autorizam a fixação da pena base acima do mínimo legal. 13. Analisando todas as circunstâncias judiciais do art. 59, considerando o art. 42 da Lei 11.343/06 e tomando como base a pena em abstrato para o crime de tráfico de drogas (cinco a quinze anos de reclusão e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa), redimensiono a pena do apelante, o que eu faço mediante fixação da pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 14. Não existem agravantes ou atenuantes nem causas de diminuição ou aumento de pena, porquanto o histórico de vida anteacta do condenado e a dinâmica da prisão em flagrante revelar tratar-se de pessoa dedicada a atividades criminosas, inviabilizando a aplicação da redução do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. Nesse contexto, em razão da redução no quantum da pena-base, dou parcial provimento à apelação, resultando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 15. Devendo a pena de multa ser fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade, conforme precedentes do STJ, deveria a mesma ser fixada em 680 dias-multa, cada dia no seu valor mínimo – 1/30 do salário mínimo em vigor na data do crime. Observo, porém, que o magistrado sentenciante fixou a pena de multa em 60 (sessenta) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, não observando o patamar da pena de multa aplicado aos crimes da Lei 11.343/06 (500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa) Não obstante o erro cometido pelo magistrado a quo, mantenho a pena de multa fixada na sentença, pois em caso de recurso exclusivo da defesa não se pode agravar a situação do acusado, em respeito ao princípio da ‘non reformatio in pejus’. 16. Não obstante o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 disponha que a pena será cumprida em regime inicialmente fechado, a jurisprudência do STJ tem adotado “o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado ao delito cometido sob a égide da Lei n.º 11.343/06, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal, bem como da substituição da pena de reclusão por restritivas de direitos, em face do artigo 44 do Código Penal”. 17. Nos termos do art. 33, § 2°, “b”, do CP, o regime para início do cumprimento da pena deve ser o semiaberto. 18. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito encontra óbice no art. 44, inciso I, do CP, por se tratar de pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 19. Recurso parcialmente provido, para manter a condenação da apelante pelo crime de tráfico ilícito de entorpecente (art. 33 da Lei n˚ 11.343/2006), e fixar a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 60 (sessenta) dias multa, com o dia multa no valor de um trinta (1/30) anos do salário mínimo vigente na época do fato delituoso, mantidos os demais termos da sentença de primeiro grau, em parcial conformidade com o parecer ministerial. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2013.0001.003562-8 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 27/08/2013 )