APELAÇÃO CRIMINAL. 1. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 2. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PROPORCIONALIDADE ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A PENA-BASE FIXADA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. 4. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. PRETENDIDA APLICAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 5. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MAIS GRAVOSO. FECHADO. RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE. 6. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. 7. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Ao contrário do alegado pela defesa, a materialidade está positivada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 08/22, onde consta o auto de apresentação e apreensão de fls. 09 e o auto de exame pericial preliminar das substâncias de fls. 10, bem como pelo laudo de exame pericial em substâncias (maconha e cocaína) de fls. 39/41, que concluiu se tratar de maconha, na quantidade de 6,98g (seis gramas e noventa e oito centigramas), e cocaína, na quantidade de 0,35g (trinta e cinco centigramas), que estava na forma de substância petriforme de coloração amarela (Crack). A autoria restou comprovada pelos depoimentos das testemunhas Everaldo de Andrade Pereira, Lucas Klinger Marinho Leitão e Luardo César Lima Magalhães, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do acusado. 2. Apesar de o apelante Francisco das Chagas Gomes negar a prática de traficância, entendo que a dinâmica da prisão em flagrante (guardou a droga dentro do banheiro do colégio no momento em que a polícia abordava o usuário que tinha ido adquirir entorpecentes junto ao acusado), o local da abordagem (Colégio Paulo Machado, onde o acusado já cumpria pena alternativa por envolvimento anterior com drogas), as quantidades razoáveis de maconha e cocaína apreendidas (pesando 6,98g e 0,35g, respectivamente), a forma como estavam acondicionadas (01 papelote de crack e 09 trouxas de maconha), a quantidade de dinheiro (R$ 250,00 – duzentos e cinquenta reais), indicativos de que a droga estava pronta para ser comercializada, caracterizam o crime de tráfico de drogas (na modalidade vender e guardar – art. 33 da Lei n.º 11.343/06). 3. Ao pé da letra, como exige a hermenêutica em matéria de interpretação de norma de direito penal, uma circunstância das arroladas na sentença pode verdadeiramente ser considerada como desfavorável ao réu: as circunstâncias do crime, porquanto o acusado praticou o delito nas dependências de estabelecimento de ensino (Colégio Paulo Machado em Piripiri/PI), o que, por si só, caracterizaria a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, mas deixo de valorá-la na terceira fase para não incorrer em bis in idem, bem como pelo fato do apelo ser exclusivo da defesa, o que impossibilita o agravamento da pena, em respeito ao princípio do no reformatio in pejus. Diante da fundamentação trazida pelo magistrado e da circunstância judicial que foi desfavorável ao acusado, não vejo como reduzir a reprimenda fixada. O tipo penal prevê pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, de forma que a fixação da pena-base em 06 (seis) anos, considerando as peculiaridades do caso concreto, não se me afigura desproporcional. 4. Não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, porquanto o não preenchimento do requisito legal do agente ser primário, pois o acusado Francisco das Chagas Gomes já foi condenado definitivamente em outra ação penal por delito da mesma natureza (Processo n.º 0000199-62.2011.8.18.0033). 5. Na espécie, mantenho o regime inicial fechado de cumprimento da pena fixado na sentença condenatória (fls. 124), em face de o apelante ser reconhecidamente reincidente e de sua pena se encontrar estabelecida em 07 (sete) anos de reclusão, consoante os precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito encontra óbice no art. 44, inciso I, do Código Penal, pois a reprimenda imposta foi fixada definitivamente em 07 (sete) anos de reclusão, não restando como suficiente a substituição. 7. Apelo conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2013.0001.007226-1 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 04/06/2014 )