PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINARES. OUVIDAS AS TESTEMUNHAS DE DEFESA. PRECLUSÃO. NÃO ARROLOU NO MOMENTO OPORTUNO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO SE CONCEDE O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE QUANDO O APELANTE FOI PRESO EM FLAGRANTE OU MESMO TER RESPONDIDO O PROCESSO CRIMINAL PRESO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO HÁ ELEMENTOS NOS AUTOS QUE COMPROVE SER USUÁRIO. APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. TESE AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.APLICAÇÃO DO REDUTOR DO §4º, ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO CORRETAMENTE APLICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.No curso do feito criminal, tem-se muito claramente que o momento processual para apresentação do rol de testemunhas pelas partes, no âmbito do processo penal é, para a acusação, no bojo da inicial acusatória e, para a defesa, quando do aforamento da defesa escrita ou preliminar. 2. Com efeito, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, a declaração de nulidade de ato processual depende de efetiva comprovação do prejuízo suportado pela parte. No mesmo sentido, aliás, é o enunciado da Súmula 523 do STF: "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". Ora, no caso dos autos, conquanto intimado o Apelante para apresentar defesa prévia (fls. 31 e 33) o mesmo restou inerte, somente vindo a cumprir tal determinação após a Defensoria Pública do Estado do Piauí ter apresentado a resposta escrita, ainda que não arrolando testemunhas. 3. No que concerne ao pedido de concessão de liberdade provisória, é precípuo mencionar, não se concede o direito de apelar em liberdade ao Apelante condenado quando tenha sido preso em flagrante, ou mesmo respondido a todo o processo criminal preso e, ao final, condenado, não havendo, pois, razões para que o mesmo possa recorrer em liberdade no presente caso. 4. Ressalte-se que, a materialidade do delito restou devidamente comprovada a partir do Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 11), do Laudo de Constatação (fl. 12), do Anexo Fotográfico/droga apreendida (fl. 15) e do Laudo de Exame Pericial em Substâncias (MACONHA E COCAÍNA) (fls. 100/102) tendo sido concluído pelos peritos que as substâncias encontradas são: “a) 4 g (quatro gramas) de substância vegetal, desidratada e composta de fragmentos de folhas, caule e frutos; acondicionada em 01 (um) invólucro de plástico de coloração verde. b) 2 g (dois gramas) de substância petriforme de coloração amarelada distribuída em 06 (seis) invólucros de coloração verde.” e ainda fez um observação afirmando que: “As substâncias acompanham uma balança digital portátil com tampa, sem marca identificável, modelo 500g/0.1g, com capa de cor preta, apresentando vestígios de substância sólida de cor amarela. No que tange à autoria, restou demonstrada pela quantidade e variedade de drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, a prisão em flagrante do Apelante, corroborada pelos depoimentos dos policiais Vilmar e Erlon, responsáveis pela sua prisão. 5. Destarte, a defesa, em suas razões recursais, mencionou a ementa de um precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça, no entanto, em consulta ao Sistema Themis constatei que são situações diferentes que não aplica ao presente caso, tendo em vista que no Processo nº 2011.0001.000955-4 a acusada foi presa na residência de outra pessoa conhecida como “PEBA” e, aquela ao ser questionada sobre a droga afirmou ser deste. 6. Não há que se falar em desclassificação para uso, vez que, em momento algum do caderno processual restou comprovado que o Apelante fosse usuário de entorpecentes. Portanto, resta prejudicado o pleito de desclassificação, por não se mostrar verossímil. 7.Logo, o Magistrado de piso considerando 05 (cinco) circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do CP, desfavoráveis ao Apelante, torna-se impossível acatar o pleito, portanto a pena aplicada se mostra razoável e adequada para o presente caso. No que se refere ao suposto equívoco, é precípuo frisar que, em consulta minuciosa ao Sistema Themis deste Egrégio Tribunal de Justiça constatei que o acusado no processo nº 0000819-14.2010.8.18.0032 trata-se do Apelante, conforme qualificação e documentos pessoais colacionadas no caderno processual em epígrafe. Para corroborar com o exposto, o Ministério Público de primeiro grau juntou certidão (fls. 199) da Secretaria da 4ª Vara de Picos esclarecendo o suposto equívoco sustentado nas razões recursais, por conseguinte não procede as alegações arguidas. 8. Verifica-se que a redução aplicada pelo Magistrado sentenciante, 1/6 (um sexto), foi adequada e suficiente, frente o reconhecimento nos autos de que o Apelante se dedicava às atividades criminosas do tráfico de drogas, conforme confessou na Delegacia de polícia ao afirmar que "vendia as pedras de crack por R$ 5,00 (cinco reais); que só traficava para não deixar seus filhos passar necessidade". 9. O regime inicial foi corretamente aplicado, vez que se encontra presentes os requisitos do art. 33, II, b, do Código Penal. 10. Não obstante o pleito defensivo, o Apelante não poderá ter a incidência do benefício, haja vista não preencher o requisito do art. 44, I, do CP, já que a pena que está submetido à condenação vem a ser superior a 04 (quatro) anos, o que, de plano, impossibilita a incidência pleiteada. 11. Recurso conhecido e improvido (TJPI | Apelação Criminal Nº 2014.0001.004978-4 | Relator: Des. José Francisco do Nascimento | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 10/09/2014 )