APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ABUSO DE INCAPAZES. ART. 173 DO CP. PENA DE RECLUSÃO APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA QUE SE ENQUADRA NA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INBÉBITA MAJORADA. ART. 168, §1º, II, DO CP, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. IMPOSSIBILIDADE DE REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. CONDENAÇÃO MANTIDA NO PATAMAR FIXADO NA SENTENÇA. PENA DE MULTA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO. REDUÇÃO. VIABIABILIDADE. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MANTIDA A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. PREVISÃO DO ART. 44, §2º DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A acusada, aproveitando-se de sua condição de curadora da incapaz, pessoa portadora de patologia psíquica, administrou o dinheiro desta como se proprietária fosse, após os primeiros seis meses de recebimento do benefício, deixando-a em total desamparo material, delineando-se o delito do artigo 168 do Código Penal (Apropriação Indébita), que descreve a conduta de: “apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”, inclusive com a causa de aumento prevista no §1º, inciso II do referido artigo, que prevê o aumento de um terço quando o agente recebeu a coisa na qualidade de curador, como é o caso dos autos. Tendo em vista o período que perdurou a conduta da ré, qual seja, entre os anos de 1999 e 2008, época em que a acusada recebeu e usufruiu indevidamente do benefício previdenciário da vítima, após os primeiros seis meses, deixando-lhe em completo desamparo, entendo adequado o aumento da pena pela continuidade delitiva. 2. Considerando que o réu se defende dos fatos imputados e não da sua classificação, é possível a reclassificação do crime, que consiste em ‘emendatio libelli’, autorizada pelo art. 383 do CPP. 3. Considerando que o magistrado de 1º grau, ao enquadrar a conduta da acusada na tipificação do art. 173 do CP, condenou a apelante à pena definitiva de 02 (anos) de reclusão (patamar mínimo), com substituição por pena restritiva de direitos, e sendo o recurso exclusivo da defesa, não resta possível o refazimento da dosimetria, com a pena do art. 168 §1º, II c/c art. 71 do CP, ambos do CP, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus. 4. Considerando a necessidade de proporcionalidade entre a pena pecuniária e a privativa de liberdade aplicada, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão (mínimo legal), deve a pena de multa (preceito secundário do tipo penal) ser fixada em 10 (dez) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. 5. Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Depois, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. 6. Sendo superior a um ano, como no caso, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, segundo a previsão no §2º do art. 44 do CP, motivo pelo qual, não sendo desproporcional à situação financeira da acusada, mantenho pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa determinado na sentença. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido, apenas para reduzir a pena de multa (preceito secundário do tipo penal) a 10 (dez) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, modificando-se a classificação do crime para o delito do art. 168, §1º, II c/c art. 71 do CP, mantendo-se a condenação de 02 (dois) anos de reclusão, com substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e multa, consistente na prestação de serviços à comunidade em local a ser designado pelo juízo da execução e 35 (trinta e cinco) dias-multa, nos termos da sentença. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2014.0001.005386-6 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 29/10/2014 )