EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL Nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - 2ª VARA CÍVEL EMBARGANTE : SINDICATO DAS EMPRESAS DE ATACADO E VAREJO DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - SINEGÁS EMBARGADOS : IRMÃOS MUFFATO CIA LTDA E OUTROS RELATOR : DES. ROBERTO PORTUGAL BACELLAR 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Sindicato das Empresas de Atacado e Varejo de Gás Liquefeito de Petróleo - SINEGÁS contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, de natureza antecipada, formulado nos autos do Agravo de Instrumento nº 0003402-44.2018.8.16.0000, que assim dispôs: “(...) 4. No caso, é de se indeferir a tutela de urgência, de natureza antecipada, pleiteada. 5. A tutela provisória de urgência encontra-se disciplinada no art. 300 do Código de Processo Civil, que prevê como requisitos para sua concessão: a) elementos que evidenciem a probabilidade do direito; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 6. Da análise dos autos, verifico que o presente agravo de instrumento não contém os requisitos necessários para concessão da pretendida tutela de urgência. 7. A decisão agravada (mov. 21.1 – autos originários) está motivada, com a apreciação dos fundamentos fáticos e jurídicos atinentes ao caso concreto, por isso deve surtir seus efeitos sem qualquer modificação. 8. Com efeito, compete à Agência Nacional de Petróleo – Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 2 ANP regular a comercialização de gás liquefeito de petróleo – GLP, consoante dispõe o art. 1º da Lei 9.847/99, por isso a agência reguladora editou a Resolução ANP 51, de 30/11/2016, que estabelece os requisitos para o exercício de tal atividade, com previsão de normas sobre a aquisição, armazenamento, transporte e a venda de recipientes transportáveis, além de dispor que será realizada somente por pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras em estabelecimento denominado ponto de revenda. Vejamos: ‘Art. 1º Ficam estabelecidos, pela presente Resolução, os requisitos necessários à autorização para o exercício da atividade de revenda de gás liquefeito de petróleo - GLP e a sua regulamentação. Art. 2º A atividade de revenda de GLP, considerada de utilidade pública, compreende a aquisição, o armazenamento, o transporte e a venda de recipientes transportáveis de GLP com capacidade de até 90 (noventa) quilogramas, assim como a assistência técnica ao consumidor desses produtos. Parágrafo único. A atividade de que trata o caput será exercida por pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras, em estabelecimento denominado ponto de revenda de GLP. Art. 3º A atividade de revenda de GLP somente poderá ser exercida por pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras que: I - possuir autorização de revenda de GLP outorgada pela ANP; e II - atender, em caráter permanente, ao disposto nesta Resolução’. Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 3 9. Já a Lei Estadual 15.636/2007, alterada pela Lei Estadual 19.372/2017, dispôs: ‘Art. 2°. Os shopping-centers, hipermercados, supermercados e estabelecimentos congêneres que já possuem no Estado do Paraná postos de venda de combustíveis, derivados de petróleo e produtos inflamáveis terão prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação desta lei, para regularizar sua situação. (...) § 3º Veda aos estabelecimentos descritos no caput deste artigo a venda ou revenda de combustíveis, derivados de petróleo e produtos inflamáveis, por intermédio de vales, cartões ou quaisquer representativos dos produtos descritos. (NR) (Incluído pela Lei 19372 de 20/12/2017)’. 10. Não obstante o estabelecimento dos requisitos para o exercício da atividade de revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP, não se observa na Resolução ANP 51, de 30/11/2016, qualquer restrição com relação ao ramo de atuação profissional que pode desempenha-la, razão pela qual verifica-se que, num juízo de cognição sumária, é adequada a análise efetuada na decisão agravada no sentido de que a Lei Estadual 19.372/2017, que acrescentou o § 3º no art. 2º da Lei Estadual 15.636/2007, teria ultrapassado o âmbito da competência residual do Estados, uma vez que a Constituição da República prevê que é competência privativa da União legislar sobre energia (art. 22, inciso IV), enquanto ao ente federado incumbe apenas legislar sobre questões específicas a respeito da matéria (art. 22, parágrafo único). Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 4 11. Ademais, é importante ressaltar que inexiste qualquer proibição na Resolução ANP 51, de 30/11/2016, sobre a venda ou revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP por intermédio da emissão de vales, cartões ou congêneres, como previsto na legislação estadual, por isso na ponderação de valores para efeito de verificar a conveniência da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, a princípio, é adequado o entendimento de que no momento devem preponderar o da livre iniciativa e o direito à igualdade. 12. Do mesmo modo, contrariamente ao alegado pelo agravante, na análise do caso concreto o julgador de primeiro grau pode afastar os efeitos de lei ou ato normativo que entenda esteja em desacordo com a Constituição da República, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, o que pode ser feito, inclusive, de ofício, sem provocação das partes. Nesse sentido: ‘A finalidade principal do controle difuso-concreto é a proteção de direitos subjetivos. Por ser apenas uma questão incidental analisada na fundamentação da decisão, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida inclusive, de ofício, ou seja, sem provocação das partes. Sua análise ocorre na fundamentação da decisão, de forma incidental (incidenter tantum), como questão prejudicial de mérito. O órgão jurisdicional não a declara no dispositivo, tão somente a reconhece para afastar sua aplicação no caso concreto’. (Curso de Direito Constitucional, 10ª ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2015, pág. 205). 13. No tocante à legitimidade do agravante, consoante se infere da decisão agravada, embora o magistrado de Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 5 primeiro grau tenha mencionado que não seria legitimado para questionar eventual falta de autorização da Agência Nacional de Petróleo – ANP para que os agravados possam comercializar gás liquefeito de petróleo – GLP, verifica-se que tal aspecto foi tratado como obiter dictum, tanto que não houve qualquer manifestação a respeito da aludida condição da ação, sendo mantido no polo ativo da ação e determinado o prosseguimento do feito. 14. Logo, inexiste a probabilidade do direito invocado para justificar a concessão da tutela de urgência pretendida pelo agravante. 15. Igualmente, não se vislumbra o perigo de dano na hipótese vertente, pois as questões suscitadas devem ser melhor analisadas após a produção probatória, inclusive, facultando-se aos agravados demonstrarem a regularidade do desempenho de suas atividades profissionais, mesmo porque a norma proibitiva apontada pelo agravante foi introduzida no âmbito estadual com a Lei Estadual 19.372/2017, publicada em 22/12/2017. 16. Portanto, indefiro a tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, pleiteada. (...).” (Negritos no original) 2. Nas suas razões recursais o embargante alega, em síntese, que (mov. 1.1): a) embora a decisão embargada mencione que a Agência Nacional de Petróleo – ANP não veda a venda de vale gás por mercados, supermercados ou hipermercados e shoppings, as empresas embargadas não emitem notas ficais, não armazenam os botijões de gás, não dão qualquer suporte ou assistência técnica ao consumidor (art. 2º da Resolução ANP nº 51 de 30/11/2016), além disso, destaca que nem sequer consta do objeto do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica a venda de gás liquefeito de petróleo – GLP, o que caracteriza flagrante informalidade e Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 6 ilegalidade da comercialização; b) a decisão embargada foi omissa no que tange à concorrência desleal, não fazendo menção deste aspecto na fundamentação exposta, pois o perigo de dano neste norte é de fundamental importância, uma vez que os pequenos comerciantes de gás liquefeito de petróleo – GLP serão esmagados pelos grandes mercados e hipermercados que vendem o vale gás de forma ilegal, havendo então dano irreparável para eles; c) os embargados não emitem notas fiscais, sonegando imposto, tendo alta lucratividade, o que tipifica a conduta prevista na Lei 4.729/65, também inobservada para fins de se aferir a ilegalidade do comércio do vale gás, podendo dar ensejo ao deferimento do pleito liminar; d) há irregularidade na venda do vale gás, o que deve ser observado pelo Relator; e) o recurso deve ser acolhido para sanar a omissão apontada, reconhecendo a irregularidade do comércio do vale gás, com o deferimento da medida liminar para que seja determinado para os embargados que parem imediatamente de comercializar o produto, sob pena de fixação de astreintes. 3. As hipóteses de cabimento dos embargos de declaração estão previstas no art. 1.022: “Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º”. Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 7 4. Em realidade, constata-se que os presentes declaratórios se destinam a reapreciar questões já decididas, com nítido caráter infringente, para o que não se prestam. 5. Contrariamente aos argumentos trazidos pelo embargante inexiste omissão na decisão embargada, porquanto considerou que não estão presentes na hipótese vertente os requisitos para a concessão da tutela de urgência, de natureza antecipada, conforme dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil. 6. Atentando para as disposições da Resolução ANP 51, de 30/11/2016, além dos documentos apresentados com a interposição do agravo de instrumento, num juízo de cognição sumária, não se vislumbra a probabilidade do direito invocado, visto que inexiste restrição quanto ao ramo de atuação profissional que pode realizar a revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP, nem se constata o descumprimento pelos embargados das exigências estabelecidas na aludida resolução, motivo pelo qual a priori é adequada a análise feita no sentido de que a Lei Estadual 15.636/2007, alterada pela Lei Estadual 19.372/2017, teria ultrapassado os limites da competência estabelecida na Constituição da República, conforme exposto na decisão embargada: “8. Com efeito, compete à Agência Nacional de Petróleo – ANP regular a comercialização de gás liquefeito de petróleo – GLP, consoante dispõe o art. 1º da Lei 9.847/99, por isso a agência reguladora editou a Resolução ANP 51, de 30/11/2016, que estabelece os requisitos para o exercício de tal atividade, com previsão de normas sobre a aquisição, armazenamento, transporte e a venda de recipientes transportáveis, além de dispor que será realizada somente por pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras em estabelecimento denominado ponto de revenda. Vejamos: Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 8 ‘Art. 1º Ficam estabelecidos, pela presente Resolução, os requisitos necessários à autorização para o exercício da atividade de revenda de gás liquefeito de petróleo - GLP e a sua regulamentação. Art. 2º A atividade de revenda de GLP, considerada de utilidade pública, compreende a aquisição, o armazenamento, o transporte e a venda de recipientes transportáveis de GLP com capacidade de até 90 (noventa) quilogramas, assim como a assistência técnica ao consumidor desses produtos. Parágrafo único. A atividade de que trata o caput será exercida por pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras, em estabelecimento denominado ponto de revenda de GLP. Art. 3º A atividade de revenda de GLP somente poderá ser exercida por pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras que: I - possuir autorização de revenda de GLP outorgada pela ANP; e II - atender, em caráter permanente, ao disposto nesta Resolução’. 9. Já a Lei Estadual 15.636/2007, alterada pela Lei Estadual 19.372/2017, dispôs: ‘Art. 2°. Os shopping-centers, hipermercados, supermercados e estabelecimentos congêneres que já possuem no Estado do Paraná postos de venda de combustíveis, derivados de petróleo e produtos inflamáveis terão prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação desta lei, para regularizar sua situação. (...) § 3º Veda aos estabelecimentos descritos no caput deste Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 9 artigo a venda ou revenda de combustíveis, derivados de petróleo e produtos inflamáveis, por intermédio de vales, cartões ou quaisquer representativos dos produtos descritos. (NR) (Incluído pela Lei 19372 de 20/12/2017)’. 10. Não obstante o estabelecimento dos requisitos para o exercício da atividade de revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP, não se observa na Resolução ANP 51, de 30/11/2016, qualquer restrição com relação ao ramo de atuação profissional que pode desempenha-la, razão pela qual verifica-se que, num juízo de cognição sumária, é adequada a análise efetuada na decisão agravada no sentido de que a Lei Estadual 19.372/2017, que acrescentou o § 3º no art. 2º da Lei Estadual 15.636/2007, teria ultrapassado o âmbito da competência residual do Estados, uma vez que a Constituição da República prevê que é competência privativa da União legislar sobre energia (art. 22, inciso IV), enquanto ao ente federado incumbe apenas legislar sobre questões específicas a respeito da matéria (art. 22, parágrafo único). 11. Ademais, é importante ressaltar que inexiste qualquer proibição na Resolução ANP 51, de 30/11/2016, sobre a venda ou revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP por intermédio da emissão de vales, cartões ou congêneres, como previsto na legislação estadual, por isso na ponderação de valores para efeito de verificar a conveniência da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, a princípio, é adequado o entendimento de que no momento devem preponderar o da livre iniciativa e o direito à igualdade. 12. Do mesmo modo, contrariamente ao alegado pelo agravante, na análise do caso concreto o julgador de Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 10 primeiro grau pode afastar os efeitos de lei ou ato normativo que entenda esteja em desacordo com a Constituição da República, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, o que pode ser feito, inclusive, de ofício, sem provocação das partes. Nesse sentido: ‘A finalidade principal do controle difuso-concreto é a proteção de direitos subjetivos. Por ser apenas uma questão incidental analisada na fundamentação da decisão, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida inclusive, de ofício, ou seja, sem provocação das partes. Sua análise ocorre na fundamentação da decisão, de forma incidental (incidenter tantum), como questão prejudicial de mérito. O órgão jurisdicional não a declara no dispositivo, tão somente a reconhece para afastar sua aplicação no caso concreto’. (Curso de Direito Constitucional, 10ª ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2015, pág. 205)”. (Negritos no original) 7. Da mesma forma, restou afastado o perigo de dano, tendo em vista que a Lei Estadual 19.372/2017 está em vigor desde 22/12/2017, data da sua publicação, ressaltando-se ainda na decisão embargada que as demais questões suscitadas nas razões do agravo de instrumento seriam melhor apreciadas após a produção probatória na ação principal, o que possibilitaria, inclusive, que os embargados demonstrassem a regularidade do desempenho de suas atividades profissionais, pois na ocasião da interposição do recurso ainda não tinham sido nem mesmo citados: “15. Igualmente, não se vislumbra o perigo de dano na hipótese vertente, pois as questões suscitadas devem ser melhor analisadas após a produção probatória, inclusive, facultando-se aos agravados demonstrarem a regularidade do desempenho de suas atividades profissionais, mesmo Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 11 porque a norma proibitiva apontada pelo agravante foi introduzida no âmbito estadual com a Lei Estadual 19.372/2017, publicada em 22/12/2017”. (Negrito no original) 8. Logo, não há qualquer dificuldade na compreensão da decisão embargada relativamente aos questionamentos levantados nos declaratórios, omissão a ser suprida, contradição a ser dirimida ou nulidade a ser sanada, verificando-se somente a pretensão do embargante de revisão do mérito, o que excede sua esfera de cabimento. 9. Na verdade, transparece com a oposição dos embargos de declaração o intuito do embargante de fazer com que a prestação jurisdicional, que está em seu desfavor, seja protelada, o que afronta o princípio da lealdade processual, diante da ausência de configuração de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 10. Por isso deve incidir o previsto no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, que permite a imposição de multa não excedente a 2% (dois por cento) sobre o valor da atualizado da causa em tais casos: “Art. 1.026. § 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa”. 11. O Superior Tribunal de Justiça já definiu que a ausência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil e a tentativa da parte embargante de rediscutir matéria já decidida justifica a Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 12 aplicação da multa estabelecida no art. 1.026, § 2º, do citado diploma legal: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRARIEDADE. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. NÃO CABIMENTO DOS DECLARATÓRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO CONTRIBUINTE REJEITADOS, COM INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.026, § 2º. DO CÓDIGO FUX. 1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. (...) 3. Dos próprios argumentos dispendidos pela parte embargante nos Aclaratórios, verifica-se não se tratar de qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, mas de mera pretensão de reforma do julgado com base em seu inconformismo com a solução jurídica ali aplicada; pretensão incabível nesta via recursal, até porque a omissão alegada já foi rechaçada nos Embargos Declaratórios anteriormente opostos, porquanto a parte recorrente não demonstrou quais são as despesas de auxílio creche e quais os empregados que foram beneficiados. (...) 5. Embargos de Declaração opostos pelo Contribuinte rejeitados, com incidência da multa prevista no art. 1.022, § 2º. do Código Fux”. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 537.868/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe Embargos de Declaração Cível nº 0003402-44.2018.8.16.0000 ED 1 fl. 13 24/04/2018). 12. Pelo exposto, nego provimento aos embargos de declaração opostos pelo Sindicato das Empresas de Atacado e Varejo de Gás Liquefeito de Petróleo – SINEGÁS e o condeno ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 1.000,00 – mov. 1.1 – autos 0000644-41.2018.8.16.0017), conforme previsto no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em razão do nítido caráter protelatório, observando-se que, no caso de reiteração, a multa poderá ser elevada até 10% (dez por cento), condicionando-se qualquer outro recurso ao depósito do seu valor. 13. Intimem-se. Curitiba, 08 de maio de 2018. Des. Roberto Portugal Bacellar Relator (TJPR - 6ª C.Cível - 0003402-44.2018.8.16.0000 - Maringá - Rel.: Roberto Portugal Bacellar - J. 08.05.2018)