CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 01006006307-9 APELANTE: DENIS ALVES DA COSTA APELADOS: ESTADO DE RORAIMA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 8° Vara Cível de Boa Vista, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade para Desconstituição de Ato Administrativo n° 001005106632-1, que julgou improcedente o pedido, condenando o Autor nas custas processuais e honorários advocatícios. Consta nos autos, que o Autor é ex-funcionário do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, o qual foi aprovado no concurso público do Tribunal Regional Eleitoral de Roraima. Todavia, encontrava-se em estágio probatório, quando nomeado para ocupar cargo TRE-RR. O Apelante afirma que, na época que exercia o cargo de Técnico Judiciário no Tribunal de Justiça de Roraima, requereu administrativamente ao Desembargador Presidente, vacância por posse em outro cargo inacumulável. Todavia, seu pedido foi indeferido pelo Egrégio Tribunal por entenderem que o Requerente encontrava-se em estado probatório e, portanto, seu pedido não poderia ser deferido, sendo-lhe facultada somente a exoneração. O Autor alega que, nenhum momento pediu recondução requereu apenas pela vacância. Inconformado com a decisão, interpôs pedido de reconsideração ao Tribunal Pleno, sendo-lhe indeferido na sessão do dia 24/04/2005. O Requerente alega, em suma, que a vacância por posse em cargo inacumulável não depende de estabilidade e que não terá direito a recondução. Ao final, requer provimento e conhecimento do recurso e que lhe seja deferido o pedido de vacância com o fundamento apontado. A Apelação foi recebida em seu duplo efeito (fl. 120). O Apelado apresentou contra-razões (fls. 122/124) aduzindo que: a) a Administração Pública avalia o servidor através de estagio probatório; b) a estabilidade do servidor pressupõe a aprovação no estágio; c) o cargo e da administração pública é não do servidor; d) recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado. Requer, ao final, o desprovimento do recurso. O Apelado interpôs o recurso de Apelação na forma Adesiva, aduzindo, em síntese, que: a) os honorários advocatícios fixados são irrisórios; b) o Egrégio Tribunal deve revisar os critérios utilizados pelo julgador no arbitramento do valor devido, com base no artigo 20, § 4° c/c § 3° do CPC; c) o quantum fixado de 10% sobre o valor da causa de R$ 100,00 (cem reais) é totalmente insignificante, de modo que beneficia apenas o sucumbente; d) o valor da sucumbência deve ser proporcional ao trabalho realizado pelo advogado. Ao Final, requer provimento do recurso, e a reforma da sentença. Subiram os autos a este Egrégio Tribunal para apreciação (fl.131). O Procurador de Justiça pediu baixa dos autos ao juízo de origem. O representante do parquet observou que o Apelante não foi intimado para contra-razoar o recurso adesivo (fls. 125/189). O Apelado, devidamente intimado às fl. 144, não apresentou contra-razões (fls.125/129). O Ministério Público deixou de oficiar no feito. É o relatório. Encaminhem-se os autos ao Revisor. Boa Vista, 13 de novembro de 2008. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL 001006006307-9 APELANTE: DENIS ALVES DA COSTA APELADO: ESTADO DE RORAIMA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA VOTO 1. APELAÇÃO DE DENIS ALVES DA COSTA: O recurso não merece provimento. O caso em análise exige que descubramos a resposta de algumas perguntas para, então, chegarmos a solução deste conflito. Vamos à elas. a) A partir de que momento existe um vínculo entre a Administração Pública e o servidor efetivo? De acordo com a lição de Hely Lopes Meirelles, é a investidura que vincula o funcionário público efetivo à Administração. Vejamos: “1.5.4 Investidura dos agentes públicos – Todo agente público vincula-se ao Estado por meio de ato ou procedimento legal a que se denomina investidura, variável na forma e nos efeitos, segundo a natureza do cargo, do emprego, da função ou do mandato que se atribui ao investido.” No mesmo sentido, é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “91. Não basta a nomeação para que se aperfeiçoe a relação entre o Estado e o nomeado. Cumpre que este tome posse, que é o ato de aceitação do cargo e um compromisso de bem-servir e deve ser precedida por inspeção médica. Com a posse ocorre a chamada 'investidura' do servidor, que é o travamento da relação funcional.” A partir da posse, então, o servidor está vinculado à Administração Pública. b) O estágio probatório surte efeito sobre essa relação? O estágio probatório é “o período compreendido entre o início do exercício e a aquisição da estabilidade [...] e tem por finalidade apurar se o funcionário apresenta condições para o exercício do cargo, referentes à moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência” . A estabilidade, por sua vez, é o direito de não ser desligado do serviço público (exceto sob condições expressamente previstas na Constituição Federal), pertencente àquele que preencher certos requisitos. Esse tema é tratado no art. 41 da CF que dispõe: “Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.” Sobre ela, Hely Lopes Meirelles ensina: “Estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude concurso público, tenha transposto o estágio probatório de três anos, após ser submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (CF, art. 41).” O estágio probatório, como vimos, é um dos requisitos para a estabilidade e é ela que garante ao servidor efetivo o direito de permanência no cargo. O funcionário público em estágio probatório é aquele que possui todas as obrigações impostas por lei, mas não dispõe de todos direitos. Exemplo disso, como vimos, é o da permanência no serviço público (decorrente da estabilidade). Outro está expressamente nos §§ 4º. e 5º. do art. 20 da L.C.E. 053/01 que dispõem: “Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de três anos, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: [...] § 4º Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 78, incisos I a IV, 88 e 89, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na administração pública estadual. § 5º O estágio probatório ficará suspenso durante as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 80; 81, § 1º; e 83, e será retomado a partir do término do impedimento.” (destaquei). Sendo assim, o agente público em estágio probatório não se iguala em direitos aos servidores estáveis. Para ele existem várias limitações dentre as quais a mais importante é a inexistência de direito à continuidade no serviço público, ou seja, na permanência de sua relação com a Administração para a qual presta serviço. c) A vacância do cargo efetivo pressupõe a quebra desse vínculo, ou o funcionário continua ligado à Administração? Vacância é a situação do cargo vago e pode acontecer, porque esse cargo é recém criado e ainda não há ocupantes, ou porque existia alguém que o deixou (José Cretella Júnior). Dependendo da razão para a vacância, existe visivelmente a quebra do vínculo do agente com o serviço público. Se ele for exonerado (de ofício, ou a pedido), demitido, falecer, ou aposentar-se, existirá, sem dúvida, a quebra da relação. Se, por outro lado, acontecer sua promoção, ou readaptação , apenas o cargo e as atribuições mudarão. As situações em que a vacância acontecerá estão previstas na Lei Complementar Estadual 053/01 que dispõe: “Art. 31. A vacância do cargo público decorrerá de: I – exoneração; II – demissão; III – promoção; IV – readaptação; V – aposentadoria; VI - posse em outro cargo inacumulável; VII – falecimento.” O problema é saber se a posse em outro cargo inacumulável é causa para a extinção da relação com o serviço público. Diógenes Gasparini entende que sim e ensina : “Posse em outro cargo inacumulável é espécie de vacância, na medida em que pela nova posse acontece a vaga no cargo anteriormente ocupado, pois significa a renúncia do cargo precedente, que, por isso, fica vago. Há rompimento do vínculo até então existente entre a Administração Pública e o servidor, sem a extinção do cargo. O servidor, no caso, passa a ocupar outro cargo em razão do novo vínculo que se constituiu.” Esse entendimento, entretanto, não é pacífico. A jurisprudência federal entende que a relação jurídica com a Administração, no caso de vacância por posse em outro cargo, não se extingue, tanto que o servidor estável, que preenche os requisitos, pode ser reconduzido ao cargo originário . Além disso, se o novo cargo integrar a mesma esfera de governo (federal, estadual ou municipal) e o empossado for regido pelo mesmo regime jurídico do cargo anterior, desde que não haja a solução de continuidade, a relação jurídica será mantida para fins da consideração do tempo de serviço para férias e haverá apenas a mudança do cargo público. É o que acontece, p. ex., com um técnico judiciário que foi empossado no cargo de analista processual do mesmo tribunal de justiça e no mesmo dia em que foi declarada a vacância (com fundamento na posse de outro cargo inacumulável) de seu cargo originário. É justamente para esta última hipótese que este processo foi ajuizado. A respeito do direito de consideração do tempo para férias, existem vários julgados da Justiça Federal. Vejamos um deles: “MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - VACÂNCIA DO CARGO PARA POSSE EM OUTRO, INACUMULÁVEL - FÉRIAS - CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS DO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL - ART. 33, INCISO VIII E ART. 100 DA LEI 8.112/90 – IMPROVIMENTO. 1 - A vacância do cargo para posse em outro, inacumulável, está prevista no inciso VIII do art. 33 da Lei 8.112/90, e não gera desligamento do serviço público federal. 2 - O art. 100 da mesma lei determina que seja contado o tempo de serviço público federal para todos os efeitos. 3 - Precedente desta Corte: AMS 96.01.43733-9/DF, Rel. Juiz CATÃO ALVES, 1ª Turma, DJ 25.08.97, pág. 66770. 4 - Improvidas a Apelação e a remessa oficial. 5 - Sentença que se mantém.” (TRF1, AMS 1997.01.00.033826-8/TO, Rel. Juiz Francisco De Assis Betti (conv), 1ª. T., DJ p.113 de 07/02/2000). O Superior Tribunal de Justiça também entende dessa forma, conforme seus precedentes: “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 535 CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO QUE NÃO SE VERIFICA. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS. VACÂNCIA. POSSE EM CARGO INACUMULÁVEL. DIREITO À FRUIÇÃO MANTIDO NO NOVO CARGO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não há falar em omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questões posta à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses da agravante. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pela parte. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, ocorrendo vacância, por posse em outro cargo inacumulável, sem solução de continuidade no tempo de serviço, o direito à fruição das férias não gozadas e nem indenizadas transfere-se para o novo cargo, ainda que este último tenha remuneração maior. Precedente. 3. Agravo Regimental desprovido.” (STJ, AgRg no Ag 1008567/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ª. T., j. 18/09/2008, DJe 20/10/2008). *** “MANDADO DE SEGURANÇA. VACÂNCIA. ART. 33, VIII, LEI 8.112/90. DIVERGÊNCIA DE REGIME JURÍDICO ENTRE OS CARGOS. ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. A declaração de vacância, por posse em outro cargo inacumulável (art. 33, VIII, Lei n. 8.112/90), é viável quando não ocorre diversidade de regime jurídico entre os cargos. In casu, o regime jurídico do cargo de Advogado da União difere-se do regime relativo à Magistratura. Ordem denegada.” (STJ, MS 12.107/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, 3ª. Seção, j. 22/11/2006, DJ 18/12/2006 p. 302). *** “ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. VACÂNCIA. FÉRIAS. DIREITO AO GOZO MANTIDO NO NOVO CARGO. 1 - Ocorrendo vacância, por posse em outro cargo inacumulável, sem solução de continuidade no tempo de serviço, o direito à fruição das férias não gozadas e nem indenizadas transfere-se para o novo cargo, ainda que este último tenha remuneração maior. Inteligência do art. 77, § 1º, da Lei nº 8.112/90. Precedentes do STJ. 2 - Recurso especial não conhecido.” (STJ, REsp 166.354/PB, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, 6ª. T., j. 14/12/1999, DJ 21/02/2000 p. 198). Embora os acórdãos colacionados refiram-se à legislação federal (L.F. 8.112/90), o mesmo entendimento é aplicado aos estatutários civis do Estado de Roraima, porque o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis do Estado de Roraima (L.C.E. 53/01), nesta parte, tem regra idêntica à federal. Comparemos: a) Lei Federal 8.112/90: “Art. 77. O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. § 1º. Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício. § 2º. É vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço. § 3º. As férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, e no interesse da administração pública.” b) Lei Complementar Estadual 53/01: “Art. 74. O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. § 1º Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos doze meses de efetivo exercício. § 2º É vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço. § 3º As férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, e no interesse da administração pública.” Concluindo: a vacância, por posse em outro cargo inacumulável, não extingue o vínculo com a Administração para fins de recondução e férias. d) É necessária a estabilidade para que ocorra a vacância do cargo público? A vacância, como vimos, é a situação do cargo vago, portanto, a estabilidade não é obrigatória para todas as situações que a causam (p. ex.: criação recente do cargo, exoneração e morte). Para que ela ocorra com fundamento na posse em outro cargo inacumulável e, conseqüentemente, o vínculo com a Administração permaneça, é necessário que o funcionário já seja estável, porque, como vimos, somente este tem direito à continuidade de sua relação com o serviço público. O servidor em estágio probatório não pode exigir a manutenção desse vínculo, porque ainda não adquiriu este direito. Tem mera espectativa. Se não pode pedir a continuidade da relação, também não pode conseguir a declaração da vacância de seu cargo com um fundamento que assegura essa situação. Por essas razões, conheço e nego provimento ao recurso. É como voto. 2. APELAÇÃO ADESIVA: O Estado de Roraima tem razão neste ponto, porque o Juiz de Direito fixou os honorários advocatícios sucumbenciais na quantia equivalente 10% (dez por cento) do valor da causa, que foi de R$ 100,00. Ou seja, fixou os honorários em R$ 10,00 (dez reais). Eles são, indicustivelmente, irrizórios, quando considerados os parâmetros determinados pelo § 4º. do art. 20 do CPC. A quantia que me parece mais razoável, considerando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho do advogado e o tempo exigido, é R$ 500,00 (quinhentos reais). Por essa razão, conheço a apelação adesiva e dou-lhe provimento para elevar o valor dos honorários advocatícios de sucumbência para R$ 500,00 (quinhentos reais). É como voto. Boa Vista, 09 de dezembro de 2008. Des. ALMIRO PADILHA Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL 001006006307-9 APELANTE: DENIS ALVES DA COSTA APELADO: ESTADO DE RORAIMA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA EMENTA AÇÃO DECLARATÓRIA – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO CÍVEL: VACÂNCIA POR POSSE EM OUTRO CARGO PÚBLICO INACUMULÁVEL – NECESSIDADE DE QUE O SERVIDOR SEJA ESTÁVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO ADESIVA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IRRIZÓRIOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A posse é o momento em que surge o vínculo entre a Administração Pública e o agente público concursado. 2. O funcionário em estágio probatório possui todas as obrigações impostas por lei, mas não dispõe de todos os direitos do servidor estável. 3. A vacância, com fundamento no inc. VI do art. 31 da L.C.E. 53/01, não extingue o vínculo com a Administração para fins de recondução e férias. Precedentes. 4. A vacância por posse em outro cargo inacumulável exige a estabilidade do servidor, porque o funcionário em estágio probatório não tem direito à permanência no serviço público. 5. Honorários advocatícios fixados em R$ 10,00 (dez reais) são irrizórios. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores, integrantes da Turma Cível da Câmara Única do Tribunal de Justiça de Roraima, à unanimidade de votos, em conhecer a apelação de DENIS ALVES DA COSTA e negar-lhe provimento, bem como conhecer a apelação adesiva do ESTADO DE RORAIMA e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator que integra este julgado. Sala de Sessões, em Boa Vista, 09 de dezembro de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Presidente Des. ALMIRO PADILHA Relator Juíza Conv. TÂNIA MARIA VASCONCELOS DIAS DE SOUZA CRUZ Julgadora Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3989, Boa Vista-RR, 17 de Dezembro de 2008, p. 01. ( : 09/12/2008 , : , : 0 ,