CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N. 010 06 00006826-8 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA APELADO: COPAN CONSTRUÇÃO, PAVIMENTAÇÃO E TERRAPLANAGEM DO NORTE LTDA RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA contra a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz da 8ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista que, nos autos do Mandado de Segurança – processo nº 010.05.118773-9– impetrado pela COPAN CONSTRUÇÃO, PAVIMENTAÇÃO E TERRAPLANAGEM DO NORTE LTDA., concedeu a segurança “para autorizar a impetrante o livre trânsito no território do Estado dos materiais, mercadorias e equipamentos adquiridos pela mesma em outras unidades federadas, ou que sejam de sua propriedade, para utilização em obras de construção civil, independentemente de pagamento de diferencial de alíquota, que desde já fica determinado a autoridade coatora que se abstenha de cobrá-lo, devendo, dita autoridade dar ciência aos fiscais da Fazenda Estadual, eis que incabível na espécie, devendo ainda a autoridade coatora de se abster de reter ou apreender qualquer mercadoria da impetrante da impetrante em decorrância do não pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, confirmando-se, portanto, os efeitos da liminar anteriormente deferida” O apelante insurgiu-se contra a sentença sob alegar: 1- ausência de comprovação da destinação das mercadorias adquiridas pela impetrante à finalidade de construção civil, sobre as quais estava sendo reclamado o pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, não havendo falar-se em direito líquido e certo amparado na via do writ; e 2- impossibilidade de extensão do comando da sentença guerreada às aquisições futuras promovidas pela apelada e, por conseguinte, do caráter normativo da decisão. Ao final, pugnou pelo conhecimento e pelo provimento do apelo. O apelado, em contra-razões de fls. 162/166, refutou as alegações trazidas pelo apelante, fundamentando que é unânime o entendimento de ser indevida a cobrança de diferencial de alíquota sobre mercadorias destinadas à finalidade de construção civil, e que demonstrou ser este o seu ramo de atividade cf. contrato social à fl. 20 dos presentes autos. Requereu, ao final, o improvimento do apelo e manutenção da decisão de 1º grau. Encaminhados os autos ao ilustre representante do Parquet, este opinou pelo provimento parcial do recurso, decotando-se da sentença tão somente a parte em que concede a segurança com natureza normativa, isto é, com índole genérica e efeitos futuros. É o quanto basta relatar. À douta revisão regimental. Boa Vista, 24 de junho de 2008. DES. ROBÉRIO NUNES – Relator CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N. 010 06 00006826-8 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA APELADO: COPAN CONSTRUÇÃO, PAVIMENTAÇÃO E TERRAPLANAGEM DO NORTE LTDA RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES V O T O O apelante, em razões de fls. 66/74, salientou não pretender discutir o fundamento jurídico invocado pela impetrante/apelada para amparar sua pretensão, qual seja, o de que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, mas apenas do ISS. De fato, este é o entendimento consolidado em nossos Tribunais, em especial na Superior Corte de Justiça; que a aquisição de produtos ou mercadorias para aplicação nas construções civis não deve sofrer a incidência de ICMS, desde que empregadas em obras que o adquirente realiza. Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado: “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRESCRIÇÃO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA SÚMULA Nº 167/STJ. 1 . No caso de recolhimento indevido do ICMS, é de cinco anos o prazo prescricional, a partir da ocorrência da homologação do lançamento para ajuizar a ação repetitória, e, inexistindo homologação expressa, soma-se àquele prazo mais um qüinqüênio, contado da ocorrência do fato gerador. 2. As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 3. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que “as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, matérias, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual” (José Eduardo Soares de Melo, in “Construção Civil – ISS ou ICMS?”, in RDT 69, pág. 253, Malheiros). 4 – Precedentes das egrégias 1ª Seção e 1ª e 2ª Turmas do STJ e do colendo STF. (...) (Ag. Nº 750255, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Pub. DJ/17.05.2006 – STJ) Insurge-se o recorrente, em verdade, contra o vergastado decisum com relação a dois pontos: 1) ausência de comprovação da destinação das mercadorias adquiridas pela impetrante à finalidade de construção civil, sobre as quais estava sendo reclamado o pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, mormente porque não teria juntado sequer cópia de seu ato constitutivo. Não assiste razão ao impetrante. A empresa tem como objeto social serviços de urbanização e paisagismo, urbanização, construção de edificação, terraplanagem, pavimentação de estradas e vias urbanas, dentre outros. Ao contrário do que crê o apelante, constam nos autos o contrato social de constituição e suas respectivas alterações. Importante frisar também que a ação mandamental foi instruída com notas fiscais e comprovante de DARE vencido, cuja origem reside na ausência de recolhimento do ICMS referente ao diferencial de alíquota incidente nas aquisições de produtos em outros estados da federação. 2) extensão do comando da sentença guerreada a aquisições futuras promovidas pela apelada. Neste particular, procedem as alegações do apelante. Consoante bem fundamentou o douto representante do Parquet, em manifestação de fls. 92/97: “Por outro lado, é cediço o entendimento de que o mandamus admite apenas ordem repressiva ou preventiva, nunca, porém, de natureza normativa. Realmente, acaso concedida a ordem de segurança nos moldes em que fora pleiteada, isto representaria, sem dúvida, um benefício ilegal, pois a longo prazo poderia a empresa apelada, inclusive, desvirtuar-se de suas finalidades, lançando mão da sentença – de caráter genérico e com efeitos futuros – para modificar seus objetivos sociais, comercializando, por conta própria ou alheia, materiais de construções e assemelhados. A vedação da cobrança de tributos está adstrita à comprovação de que referidos valores teriam sido exigidos em razão dos serviços prestados pela impetrante na condição exclusiva de construção civil sujeita à incidência de ISSQN, não havendo qualquer demonstração relacionada às suas futuras aquisições. Ora, a ação mandamental é meio hábil para proteger direito líquido e certo, emergente de ato concreto ou omissivo, mas já ocorrente. Não para hipóteses futuras, cujos fatos ainda não aconteceram. (...) Nessa esteira, laborou em equívoco a r. decisão singular em conceder ordem correspondente a fatos ainda não ocorridos”. Este é o entendimento desta corte de justiça, consoante se depreende do julgado abaixo colacionado: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. SENTENÇA DE CUNHO PARCIALMENTE NORMATIVO, QUE IMPÕE REGRA DE CARÁTER GERAL E FUTURO. INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. (TJRR, Apelação Cível nº 010.05003772-9, Câmara Única, Rel. Des. Almiro Padilha, pub. 16/08/2005, DJ 3197)” Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo, reformando a sentença tão somente para tornar sem efeito a concessão da segurança com natureza normativa, isto é, com índole genérica e efeitos futuros. É o meu voto. Boa Vista, 08 de julho de 2008. Des. Robério Nunes – Relator. CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N. 010 06 00006826-8 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA APELADO: COPAN CONSTRUÇÃO, PAVIMENTAÇÃO E TERRAPLANAGEM DO NORTE LTDA RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES A C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA – SENTENÇA DE CUNHO PARCIALMENTE NORMATIVO, QUE IMPÕE REGRA DE CARÁTER GERAL E FUTURO – INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Havendo comprovação da destinação das mercadorias adquiridas pela impetrante à finalidade de construção civil, atividade sem fins comerciais, mormente com a juntada de cópia do seu ato constitutivo, é indevida a cobrança de diferença de alíquota de ICMS. 2. O mandamus não admite ordem de natureza normativa; é meio hábil para proteger direito líquido e certo, emergente de ato concreto ou omissivo, mas já ocorrente, não para hipóteses futuras, cujos fatos ainda não aconteceram. 3. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da Câmara Única, por sua Turma Cível, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Boa Vista, sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos oito dias do mês de julho do ano de dois mil e oito. DES. ROBÉRIO NUNES Presidente e Relator DES. JOSÉ PEDRO Revisor DES. CARLOS HENRIQUES Julgador Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3887, Boa Vista-RR, 22 de julho de 2008, p. 06. ( : 08/07/2008 , : , : 0 ,